La experiencia previa como único criterio de solvencia es discriminatoria para otros licitadores

José María Pernas

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de 15 de junio de 2016, ha estimado el recurso de un licitador contra los pliegos que habían de regir la licitación del servicio de autobús urbano de Zaragoza, por entender que la cláusula que exigía como único criterio de solvencia la experiencia previa favorecía a la empresa concesionaria anterior, constituyendo por ello un trato discriminatorio y no proporcional, contrario a la competencia.

1. Objeto del recurso

En este caso una sociedad cooperativa que se presentó al procedimiento de licitación de Gestión del Servicio Público de Transporte Urbano de Viajeros por autobús en la ciudad de Zaragoza, había recurrido ante el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuanto al requisito de poseer experiencia previa en la prestación de ese servicio. Este requisito se concretaba en la acreditación de experiencias previas relativas a un contrato que diera servicio a 40 millones de pasajeros al año y respecto a un contrato en vigor o que haya expirado con una antelación máxima de tres años.

Además también había recurrido la cláusula que obligaba a constituir una sociedad anónima en el caso de resultar adjudicatario y la que requería la presentación de cuentas anuales de los tres ejercicios anteriores y la declaración del volumen global medio de los negocios.

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón había desestimado el recurso especial, y por ello la sociedad cooperativa recurrió la resolución de ese Tribunal ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

2. Pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón entiende que a la vista de los medios que expone el artículo 78 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público para acreditar la solvencia técnica, la cláusula de experiencia previa exigida en este Contrato es “una restricción inadmisible a la libertad de acceso”, primero porque “solo permite acreditar la solvencia técnica por la experiencia, cuando tanto la Directiva, como el TRLCSP indican que es posible acreditar la misma por alguno de los otros sistemas de acreditación establecidos”. Y segundo porque “exigir la experiencia “sólo” de un contrato de gestión exactamente igual al que constituye objeto del procedimiento, limita desproporcionadamente la libertad de acceso y constituye un trato desigual, y en fin un acto dictado en desviación de poder, pues –como en la práctica ha ocurrido-, solo la anterior concesionaria del servicio cumplía las exigencias del pliego”.

El Tribunal Superior de Justicia expone además que debe tenerse en cuenta siempre el principio de Derecho Comunitario que consiste en la garantía de participación más amplia de los licitadores, corolario de los principios de igualdad de trato y de transparencia conforme se manifiesta en el apartado 40 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de diciembre de 2009 (C-376-08) y en los apartados 26 a 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de mayo de 2009.

Es interesante que el Tribunal Superior de Justicia afirma que en el pliego “no hay justificación suficiente para considerar que sólo es posible acreditar la solvencia técnica por haber sido adjudicataria de un contrato de gestión de servicio público del mismo objeto, transporte urbano o metropolitano de viajeros, excluyendo otros sistemas de acreditación de la solvencia técnica”, de modo que traslada al órgano de contratación la carga de probar la imposición de ese requisito como única forma de acreditar la solvencia técnica.

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón cita por ejemplo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de febrero de 2011, después confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2013, que anula la cláusula que exigía una experiencia previa exclusiva de un solo tipo de contrato de transporte (transporte regular en ese caso), porque era un trato discriminatorio y no proporcional, siendo una barrera infranqueable y constituyendo un trato desigual a los licitadores.

Concluye el Tribunal Superior de Justicia que la exigencia de experiencia previa en un contrato idéntico y de las mismas características puede convertirse en una limitación a la competencia contraria a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. A ello cabe añadir que el propio texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sanciona con la nulidad, en su artículo 32, “todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración” entre las que sin duda deben incluirse este tipo de cláusulas.

Por otro lado el Tribunal Superior de Justicia también anula la cláusula que exige que se constituya una sociedad con forma de sociedad anónima tras la adjudicación del contrato, pues entiende que es una vulneración del artículo 4 de la Directiva 2004/18 y derecho a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, al no estar completamente justificada para el fin de evitar entramados societarios, dado que el capital social de una Cooperativa está constituido por las aportaciones de los socios siempre personas físicas.

3. Utilidad del análisis de los pliegos para detectar cláusulas contrarias a la libre concurrencia

Esta sentencia y la abundante Jurisprudencia que en ella se cita refuerzan la importancia que para los licitadores puede tener analizar con detenimiento los requisitos establecidos en los pliegos a los efectos de una eventual impugnación de cláusulas que, bajo una apariencia de legalidad, son en realidad contrarias a los principios de libre concurrencia y favorecedoras del anterior concesionario o prestador del servicio. Y en este punto no debe olvidarse que, si bien en ocasiones los Tribunales competentes en materia de contratación permiten cuestionar la validez de las cláusulas de los pliegos con ocasión del recurso contra la adjudicación -siempre que determinen una nulidad cualificada- la regla general es que la ausencia de impugnación de éstos obliga a estar a su contenido estricto, lo que avala la conveniencia de realizar este examen previo.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores.

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