Home / Publicaciones / La interposición infundada de acciones judiciales...

La interposición infundada de acciones judiciales por supuestas infracciones de patentes (sham litigation) puede suponer un abuso de posición de dominio

Post jurídico | Marzo 2023

Carlos Vérgez y Eduardo Crespo

En su Resolución de 21 de octubre de 2022 (Expte. S/0026/19 MERCK SHARP DOHME, S.A) (“Expediente”), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha multado con 38.934.000 € a la farmacéutica MERCK SHARP DOME (“MSD”) (y solidariamente a su matriz MSD Human Health Holding) por haber abusado de su posición de dominio en el mercado de los anillos vaginales.

La CNMC ha constatado que, desde junio de 2017 hasta junio de 2018, MSD había acusado a la empresa Insud Pharma (“IP”) de infringir, mediante la comercialización de su producto Ornibel (medicamento genérico de Nuvaring), la patente de MSD sobre Nuvaring, llegando incluso a emprender acciones judiciales contra IP ante el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona. La instrumentalización del derecho a litigar para excluir a competidores y limitar su entrada en un mercado concreto se conoce como sham litigation o litigación abusiva.

El Expediente tiene su origen en una denuncia presentada por IP en abril de 2019 en la que puso los hechos en conocimiento de la CNMC. Dicha denuncia conllevó la realización, por parte de la CNMC, de las inspecciones en la sede de MSD donde se recabaron indicios suficientes de infracción para incoar el Expediente el 20 de noviembre de 2019.

De acuerdo con la Resolución, MSD solicitó al Juzgado de lo Mercantil, por razones de urgencia, la práctica de una diligencia de comprobación de hechos (“DCH”) y una medida cautelar inaudita parte (es decir, que podría acordarse sin audiencia previa de IP) para paralizar, cuanto antes, la fabricación y venta del anillo Ornibel en España. Estas medidas cautelares (que fueron levantadas posteriormente) impidieron a IP comercializar su producto durante más de 6 meses. Finalmente, el proceso judicial terminó por caducar por inactividad procesal (al permanecer inactivo durante más de 2 años).

La CNMC considera que MSD, al solicitar la DCH y las medidas cautelares, “desplegó una estrategia de engaño al órgano judicial” cuyo objetivo no era “hacer valer sus derechos de patente” sino “hostigar a un competidor” y “suprimir la competencia del nuevo entrante durante el máximo tiempo posible”. En este caso, además, la conducta afectó a varios países de la Unión Europea donde también se comercializaba el anillo Ornibel, dado que la única fábrica de IP que lo producía estaba en España.

La CNMC concluye que la conducta de MSD supuso una infracción de los artículos 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en la medida en que MSD tenía una posición de dominio en el mercado de los anillos vaginales. Según la Resolución, la paralización de la producción de Ornivel provocada por las medidas cautelares solicitadas por MSD extendió en el tiempo su posición de dominio y alteró la evolución natural del mercado de anillos vaginales que se hubiera producido de haberse mantenido la normal dinámica competitiva.

Adicionalmente, la CNMC aplicó a MSD la prohibición de contratar con la Administración Pública, sin fijar la duración y alcance de ésta (que se fijará por el Ministerio de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado), si bien indicó que lo más razonable sería que la prohibición abarcara solo a los productos anticonceptivos combinados de tipo anillo vaginal de MSD y no a todos sus productos ya que, de lo contrario, se podría dañar el interés público y la salud de las personas).

Aunque cabe esperar que MSD recurra la Resolución ante la Audiencia Nacional, y no puede anticiparse el resultado de dicho recurso, esta Resolución es sin duda de gran importancia ya que supone la primera sanción impuesta en España por esta modalidad de abuso de posición de dominio (aunque sí se ha analizado o sancionado previamente por las autoridades europeas entre otros, en los asuntos AT.35268 ITT Promedia / Belgacom, IV/32.279 BBI/ Boosey & Hawkes o
COMP/A. 37.507/F3 – AstraZeneca).

En efecto, la Resolución es de gran relevancia para empresas dominantes en todo tipo de sectores (no solo farmacéutico) que deberán ser más cautelosas al valorar si existen motivos suficientes para emprender acciones judiciales por posible infracción de sus patentes. En el caso de los medicamentos genéricos (como es el producto de IP), este tipo de comportamientos está en el punto de mira de la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados miembros desde hace tiempo. En 2009, la Comisión Europea publicó un informe de investigación sobre el sector farmacéutico en el que analizó los motivos de los retrasos en la llegada de fármacos genéricos al mercado y en el que comprobó que era habitual que compañías propietarias de patentes desarrollaran estrategias para prolongar el monopolio legal que sus patentes (a fin de aumentar sus beneficios y retrasar la entrada al mercado de nuevos genéricos).

Por último, debe recordarse –como apunta la Resolución– la especial responsabilidad de las empresas en posición de dominio de evitar, con su comportamiento, que se limite “el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.

La presente publicación no constituye asesoramiento jurídico de sus autores. Si desea recibir periódicamente las publicaciones de Referencias Jurídicas CMS, que analizan y comentan la actualidad legal y jurisprudencial de interés, puede suscribirse a través de este formulario.

Autores

Imagen deCarlos Vérgez
Carlos Vérgez
Socio
Madrid