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La separación por no repartir dividendos puede ser abusiva

Post jurídico | Abril 2022

Francisco Javier Arias

El reconocimiento de un derecho de separación por el atesoramiento abusivo de beneficios supone un mecanismo de protección de la minoría. Su ejercicio, sin embargo, puede resultar perjudicial para la sociedad, que tendrá que abonar al socio saliente el valor de su participación. Por este motivo, siempre se ha planteado la posibilidad de enervar, de algún modo, el ejercicio del derecho. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero se ocupa de un caso de esta naturaleza reconociendo, en un supuesto muy concreto, el carácter abusivo del ejercicio del derecho de separación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2022 reconoce que el socio puede ejercitar abusivamente su derecho de separación al amparo del artículo 348bis LSC, en cuyo caso, los tribunales pueden denegar su eficacia. El supuesto de hecho, sin embargo, es determinante de la conclusión de nuestro Alto Tribunal, lo que obliga a tener muy en cuenta los datos concretos, que incluyen un desarrollo temporal muy determinado. El carácter específico del caso no impide, sin embargo, que la sentencia proporcione una guía útil para otros supuestos. Expongamos, pues, los antecedentes, para contextualizar bien el alcance real de la sentencia.

El conflicto tiene su origen en los acuerdos sobre la aplicación del resultado del ejercicio de una sociedad limitada. La junta celebrada en junio de 2017 imputó el beneficio de 2016 a reservas voluntarias y uno de los socios hizo constar su disconformidad con el acuerdo. A raíz de ello, se convocó, de manera casi inmediata, una junta extraordinaria para debatir un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. Antes de la celebración de esa junta extraordinaria, el socio disconforme comunicó a la sociedad por burofax el ejercicio de su derecho de separación al amparo del art. 348bis LSC. En la junta celebrada pocos días más tarde, se acordó el reparto de dividendos con cargo a reservas, pero el socio disconforme rechazó el abono. Es interesante constatar que en el ejercicio de 2017 la sociedad incurrió en pérdidas significativas.

La demanda dirigida al reconocimiento del derecho de separación y pidiendo la amortización o adquisición por la sociedad de las participaciones fue desestimada tanto en primera instancia como por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

El relato de los hechos permite centrar bien el objeto del debate. En esencia, hay dos aspectos decisivos. En primer lugar, ¿puede la sociedad enervar el derecho de separación acordando posteriormente un reparto de dividendos? En segundo lugar, si la sociedad no puede hacerlo, ¿cabría impedir la separación si el derecho se ejercitó de manera abusiva?

La respuesta a la primera pregunta es que no. Una vez ejercitado el derecho de separación por un socio, bajo el amparo del art. 348bis LSC, la sociedad no puede anularlo con un acuerdo posterior en que, por acordarse el reparto de dividendos, ya no se cumplan los requisitos legales. Como se señala en la sentencia objeto de comentario (con cita de una anterior del 23 de enero de 2006), “no existe un "derecho al arrepentimiento" con proyección sobre derechos adquiridos por terceros e incluso por socios a raíz del acuerdo revocado”.

La protección de la sociedad frente al daño que pudiera derivar del ejercicio del derecho de separación se traslada, por tanto, a la respuesta a la segunda pregunta. En vía de principio, por tanto, cabe enjuiciar si el derecho de separación se ejercita de forma abusiva o no, pues ese derecho, como cualquier otro, está sujeto a los límites generales. Al tratarse de un derecho de protección de la minoría, ciertamente debería partirse de un planteamiento restrictivo: solo cuando fuera evidente el abuso, con un daño inevitable para la sociedad, debería negarse la efectividad del derecho.

En el caso, sin embargo, sí se reconoce la existencia de un ejercicio abusivo del derecho. Si se atiende a las circunstancias del caso, puede observarse que el Tribunal Supremo ancla su respuesta a un elemento particular, que implícitamente soporta la existencia de un abuso intolerable. El socio comunicó la intención de separarse a la sociedad después de que estuviera convocada la junta extraordinaria. Lo que el socio pretendía, por tanto, no era asegurar el cobro de un dividendo, sino obtener su separación de la sociedad. Pero la ratio del art. 348bis LSC no es conceder un derecho de separación, sino proteger al socio frente a la retención abusiva de dividendos. El derecho de separación, en este caso, solo es una herramienta para asegurar el reparto del beneficio a los socios. Algo que no solo era aún posible cuando lo reclamó, sino que se le ofreció expresamente tras el acuerdo en la junta extraordinaria.

La decisión del Tribunal Supremo, por tanto, obedece a las circunstancias muy particulares. Sin embargo, ofrece una guía útil para otros casos. Más allá de un supuesto que replique el recorrido temporal de éste, queda claro que los tribunales podrían enervar el derecho de separación. Será necesario que pueda observarse un ejercicio abusivo lo cual, a tenor de lo expuesto en la Sentencia comentada, posiblemente se vincularía con un comportamiento que evidenciara que el socio no pretendía proteger su derecho al dividendo, sino aprovechar las circunstancias para obtener un derecho de separación del que careciera, estatutaria o legalmente, fuera del ámbito del art. 348bis LSC.

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Francisco Javier Arias Varona
Consultor
Madrid