La SEPI no es administrador de hecho de las sociedades en las que participa

Guillermo Donadeu

El Tribunal Supremo, en su sentencia del pasado 8 de abril de 2016, entró a valorar la consideración de SEPI como administrador de hecho de sus sociedades intervenidas, como consecuencia de la adopción de medidas de restructuración y saneamiento.

Sin perjuicio de que los antecedentes contenidos en la sentencia son bastante extensos y que para su correcta y completa descripción sería necesario incluir un detalle pormenorizado de los mismos, a continuación procedemos a resumir aquellos que, a los efectos del presente comentario, pudieran resultar relevantes.

La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), al amparo de lo previsto en la Ley 5/1996, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de junio de 1996, intervino la mercantil Babcock Wilcox Española, S.A. (BWE) con la finalidad de sanearla financieramente y reprivatizarla. En junio de 2006, SEPI traspasó todas las acciones de BWE a una sociedad constituida al efecto y de su titularidad, denominada Cofivacasa.

En fecha 30 de enero de 2004, en el marco del proceso de reprivatización, la totalidad de las acciones de Babcock Power España, S.A. (BPE), titularidad de BWE, fueron transmitidas a un grupo empresarial austriaco. Posteriormente, BPE fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao.

Formada la lista de acreedores por la administración concursal de BPE, los créditos ostentados por SEPI y Cofivacasa frente a BPE figuraban como créditos subordinados, al amparo de los artículos 92.6º y 93.1.4º de la Ley Concursal, al considerar que ambas entidades habían actuado como “administradoras de hecho” de la sociedad concursada. El Abogado del Estado interpuso demanda incidental concursal contra BPE y su administración concursal, solicitando que se ordenase modificar la lista de acreedores, recalificando los créditos ostentados por SEPI y Cofivacasa contra BPE como crédito contra la masa y ordinario, respectivamente. El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao dictó sentencia decidiendo mantener la calificación de los referidos créditos como subordinados, siendo dicha sentencia confirmada por la Sección Cuarta de la AP de Vizcaya.

Recurrida la sentencia en casación y tras el estudio de la figura del administrador de hecho realizada por el Tribunal Supremo, éste concluye que, atendiendo a (i) la única definición de administrador de hecho contenida en el Derecho positivo, esta es, la contenida en el artículo 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital y (ii) la interpretación del mismo que hace la jurisprudencia del Alto Tribunal, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de designación formal como administrador, aunque lo hubiera sido antes), y se configura en torno a los siguientes tres elementos: “i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de presentar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.”

En base a la anterior definición, el Tribunal Supremo considera que la sentencia "confunde" el concepto de administrador de hecho con el de Agente privatizador del Gobierno de la Nación. En este sentido, el referido Tribunal concluye que la SEPI, en el marco del proceso de saneamiento y reprivatización de las empresas intervenidas, puede establecer (i) las pautas de viabilidad a seguir por la sociedad intervenida (incluyendo los correspondientes mecanismos de supervisión de que las mismas se cumplan) y (ii) medidas de control de los fondos públicos empeñados, sin que ninguna de ellas suponga la asunción de la dirección orgánica o funcional de la empresa intervenida.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo considera que, dado que el legislador aboga por no subordinar los créditos de las entidades financieras que contribuyeron a la refinanciación de aquellos deudores que estaban en riesgo de insolvencia, no parece adecuado aplicar la subordinación a entidades o sociedades públicas que cumplen la misma función.

En consecuencia, estima el recurso de casación y reconoce a SEPI y a Cofivacasa la calificación de sus créditos como créditos contra la masa y ordinarios, respectivamente.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores. Este post ha sido elaborado por miembros del departamento de Corporate / M&A. Para cualquier duda, póngase en contacto con José María Rojí.

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