Los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos en la Ley de apoyo a los emprendedores.

Introducción

Se ha publicado en el B.O.E. del día 28 de septiembre de 2013 la esperada Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (PDF), que ha entrado en vigor al día siguiente. Al margen de la regulación propia y multidisciplinar de todo aquello que tenga que ver aun lejanamente con los emprendedores, la nueva Ley aprovecha para introducir algunas nuevas reformas de calado en la Ley Concursal, aunque sin llegar a la profundidad deseada en algunas cuestiones.

Aclaraciones pendientes en cuanto a la homologación y el nombramiento de expertos independientes

Quizás la que más llame la atención, por carecer completamente de relación con el objeto principal de la norma aunque aparece bajo la rúbrica de “Apoyo a la financiación de los emprendedores”, sea la modificación que se incluye de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal, acompañada de la introducción de un nuevo artículo 71 bis.

Este último, aunque sirve para regular en mayor medida el procedimiento registral de designación del experto independiente que ha de adverar los acuerdos de refinanciación del artículo 71.6, que también es objeto de adaptación, merece escasa atención más allá de algunas notas aisladas y que proporcionan claridad a algunos aspectos prácticos que poco a poco habían ido encontrando solución fuera de la Ley Concursal y del Reglamento del Registro Mercantil. Así, se permite expresamente al Registrador solicitar varios presupuestos a uno o varios profesionales idóneos antes de proceder a su nombramiento y también se contempla expresamente la posibilidad de pedir el nombramiento del experto antes de que esté concluido el acuerdo de refinanciación y redactado un plan de viabilidad definitivo.

Mayor relevancia tiene, en nuestra opinión, la nueva redacción del punto 1 de la Disposición Adicional Cuarta. Y no solo porque se refiere a la homologación judicial de acuerdos de refinanciación y toma al fin una posición en cuanto a la exigibilidad o no de una doble mayoría, sino porque representa una oportunidad desaprovechada para haber arrojado algo de luz sobre otras cuestiones controvertidas en torno a la homologación que la experiencia práctica desde su introducción en nuestro Derecho como intento de remedar el scheme of arrangement inglés ha ido poniendo de manifiesto, y que aunque tampoco tienen nada que ver con los emprendedores, podrían haber tenido perfectamente cabida en esta reforma tangencial.

Se agradece que ahora no haya duda en cuanto a los requisitos del 71.6 que son precisos para que un acuerdo de refinanciación pueda homologarse —únicamente la constancia en instrumento público y que cuente con el informe favorable de un experto independiente—, y que solamente sea necesaria por tanto la mayoría, drásticamente reducida, del 55% del pasivo titularidad de entidades financieras, por lo que queda claro que un acuerdo de refinanciación homologado no tiene por qué contar necesariamente además con la protección frente a acciones de reintegración.

Sin embargo, esta disminución del porcentaje de los acreedores bancarios que se exige que sean parte de una refinanciación para que pueda extenderse parte de sus efectos a los restantes a través de la homologación, que debería generalizar aún más su uso y facilitar que lleguen a buen fin procesos de reestructuración que antes se veían obstaculizados por la posición de una minoría, no impide que estos sigan chocando en la práctica con las lagunas y falta de consistencia de la Disposición Adicional Cuarta, que por lo demás no ha sido objeto de modificación.

Ahí quedan aún incertidumbres tan básicas y cuestiones poco desarrolladas como qué deba entenderse por espera en un acuerdo de refinanciación, y qué parte exactamente de sus efectos se impondrán obligatoriamente a las entidades financieras disidentes, o cómo afecta exactamente la homologación a aquellas que cuentan con garantía real más allá de los procesos relativos a su posible ejecución, o qué baremo ha de tomarse para apreciar la desproporción del sacrificio exigido que permitiría a algunos acreedores escapar de la homologación. Seguiremos encontrándonos con autos, quizás aún en mayor número, que se limitarán a considerar homologado el acuerdo de refinanciación, sin ofrecer más aclaración, y otros que se limiten a denegar su homologación por considerar que no existe espera en el acuerdo examinado, ante la perplejidad de los acreedores firmantes.

El acuerdo extrajudicial de pagos

Por otra parte, la principal novedad de la Ley en el ámbito preventivo y de las reestructuraciones se concentra en la introducción de un nuevo Título X en la Ley Concursal —y algunas puntualizaciones relacionadas dispersas en otros artículos, como el 5 bis o el 15.3, entre otros—, de ámbito limitado pero que presenta ciertos aspectos interesantes y novedosos, y genera tantas dudas como acostumbra a plantear el legislador en esta materia.

Así, los principales aspectos del llamado acuerdo extrajudicial de pagos, nueva figura regulada en dicho Título, pueden resumirse en los siguientes puntos:

• Consiste en un procedimiento de negociación extrajudicial de deudas de pequeños empresarios (se excluyen los deudores que sean personas naturales con pasivo superior a cinco millones de euros y las personas jurídicas con más de cincuenta acreedores o cuyo activo y pasivo superen los cinco millones de euros) en estado de insolvencia.
• Tiene como figura central al mediador concursal, designado por el Registrador Mercantil o por el notario ante el que se haga la correspondiente solicitud.
• Como curiosidad, y entre otras excepciones más o menos justificadas, no está permitido formular dicha solicitud si cualquiera de los acreedores del deudor, que necesariamente debiera verse vinculado por el acuerdo, hubiera sido declarado en concurso.
• Es incompatible con la negociación de un acuerdo de refinanciación o con la solicitud de concurso.

Pero no solo en el momento de iniciarse, sino que la conclusión de un acuerdo extrajudicial de pago, por su propia dinámica, aparentemente excluye la posibilidad de ampararse en el futuro en el 5 bis o de solicitar un concurso que no sea el consecutivo que después se mencionará, ya que al menos en caso de incumplimiento del acuerdo la incoación del concurso consecutivo es casi automática.

Efectos del inicio del procedimiento sobre el deudor y sobre los acreedores:

• Desde la presentación de la solicitud, al deudor le está prohibido solicitar la concesión de préstamos o créditos —queremos pensar que ha de interpretarse en sentido amplio, refiriéndose a cualquier tipo de financiación no comercial, quizás con una pretensión no muy clara de que el pasivo del deudor se mantenga lo más estable que sea posible durante la tramitación del proceso—, deberá devolver las tarjetas de crédito de que sea titular y se abstendrá de utilizar medio electrónico de pago alguno.
• En el fondo el acuerdo extrajudicial de pagos se enmarca como una nueva posibilidad dentro del artículo 5 bis de la Ley Concursal, por lo que desde la correspondiente comunicación al juzgado competente se abre el ya conocido plazo de tres meses durante los cuales el deudor no estará obligado a solicitar el concurso (con los consecuentes efectos sobre su responsabilidad) y sus acreedores (artículo 15.3) tampoco podrán solicitarlo.
• De igual forma, durante ese mismo plazo los acreedores del deudor no podrán iniciar ni continuar ejecuciones contra el patrimonio de este ni anotar embargos posteriores a la solicitud de nombramiento de mediador concursal, salvo aquellos que cuenten con garantía real que, como se verá, no quedarán sujetos por el acuerdo salvo que voluntariamente lo acepten. Sí podrán, no obstante, ejecutar las garantías personales prestadas por terceros.
• Además, los acreedores deben abstenerse durante el transcurso del procedimiento de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común.
• La principal función del mediador concursal consiste en convocar al deudor y a todos los acreedores que pudieran quedar vinculados por el eventual acuerdo —lo que excluye a los de derecho público, siendo voluntaria la participación de los acreedores con garantía real— a una reunión en la que se discutirá, y en su caso se aprobará, un plan de pagos de los créditos pendientes.
• Dicho plan de pagos podrá incluir la cesión de bienes en pago de deudas, quitas de hasta un 25% y esperas de hasta tres años. Aunque por lo demás la Ley no regula nada más acerca de su contenido, o de la posibilidad de que no todos los acreedores sean tratados por igual o los efectos que esta desigualdad debería tener sobre las mayorías necesarias para aprobarlo.
• Los acreedores tienen la oportunidad de dar propuestas alternativas o de modificación al plan de pagos antes de la reunión e incluso durante esta, aunque sin que puedan modificarse los aspectos que ya hubieran sido aceptados de antemano por acreedores no asistentes.
• En este sentido, todos los acreedores susceptibles de verse afectados deberán asistir a la reunión o manifestar su aprobación o rechazo previos en un plazo de diez días desde que reciban la convocatoria. De lo contrario, sus créditos serán subordinados en el eventual concurso de acreedores consecutivo.
• Para que el acuerdo se considere aprobado serán necesarios los votos a favor del 60% del pasivo. Si incluye el pago mediante cesión de bienes, se exige el 75% del pasivo afectado y la aprobación de los acreedores con garantía real sobre los bienes cedidos.

Efectos del acuerdo sobre los acreedores:

Ningún acreedor afectado por el acuerdo podrá iniciar o continuar ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente, cancelándose los correspondientes embargos.

• Como ocurre en otros ámbitos, no se da un tratamiento claro a las alternativas de actuación de los acreedores con garantía real que queden fuera del acuerdo en cuanto a la posibilidad de que estos se dirijan o no contra el resto del patrimonio del deudor no afecto a su garantía (por ejemplo, tras ejecutarla en caso de que no bastase para satisfacer su crédito, o incluso alternativamente).
• Los acreedores conservarán las acciones que les correspondan por la totalidad de los créditos contra los obligados solidarios y los garantes personales del deudor, a semejanza de lo previsto en el artículo 135.1 de la Ley Concursal en el ámbito del convenio, aunque sin quedar limitado a los acreedores no afectados o disidentes.
• El procedimiento fracasa cuando se produce un rechazo previo a la reunión por una mayoría del pasivo, cuando no se alcanza un acuerdo, este es impugnado y anulado o cuando el mediador constata posteriormente su incumplimiento. Estos supuestos dan lugar a la incoación de la declaración de concurso de acreedores consecutivo, que puede ser solicitado también por el propio mediador concursal.

Principales especialidades del concurso consecutivo:

• Salvo justa causa, el administrador del concurso consecutivo será el propio mediador concursal.
• El plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles se contará desde la fecha de la solicitud del deudor de nombramiento del mediador concursal. Cabe aquí la incertidumbre de si esto supone que los actos posteriores a dicha solicitud y hasta que se declare el concurso no pueden ser objeto de acciones de reintegración, lo que carecería de sentido. De lo contrario, nos encontramos con un supuesto en el que, asumiendo una espera máxima de tres años, el periodo susceptible de dichas acciones podría llegar a ser de cinco años o superior (dos años previos a la solicitud, más tres años de espera en los que no existiría posibilidad de incumplimiento del acuerdo si se hubiesen configurado como de carencia total y el tiempo que transcurra desde entonces hasta que aquel se produzca).
• Por último, desde su espíritu de ayuda al emprendedor, la norma introduce de alguna manera en el sistema concursal español el mecanismo de fresh start para las personas naturales. Así, a la conclusión del concurso fortuito se declarará la remisión de las deudas no satisfechas, salvo las de derecho público, siempre que se hayan pagado los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados (algo que también se contempla ahora fuera del concurso consecutivo si, además, se ha atendido al menos el 25% del importe de los créditos concursales ordinarios).