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¿Por fin “jurisprudencia” segura del Tribunal Supremo sobre los deberes de información del Banco en la comercialización de SWAPS?

29/10/2014

En los últimos tiempos demasiadas veces se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la comercialización de los SWAPS de tipos de interés. La cantidad de sentencias dictadas probablemente se deba a la litigiosidad de la figura derivada, quizá, de un uso excesivamente extendido de este producto financiero. Los SWAPs son un medio de cobertura del riesgo de variación de los tipos de interés, que en la mayor parte de las ocasiones parece que servía menos a cubrir a los clientes, que a los propios bancos. Pero sobre todo las sentencias del Tribunal Supremo son “demasiadas”, porque en sus pronunciamientos se aprecia falta de uniformidad, cuando no posiciones contradictorias. En dos sentencias originarias el TS negó la existencia de cualquier vicio invalidante del consentimiento por parte de un cliente que había adquirido este tipo de productos (STS 21.11.2012, 29.10.2013). Pero en ellas el enfoque asumido era parcial, porque no se trataba de aquello que en todos los países había centrado el debate: el contenido y cuantía de la información que los bancos deben facilitar al cliente en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales, y las consecuencias de una infracción del deber de informar.

Una fundamentada sentencia de la sala primera (Ponente Ignacio Sancho) afrontó la cuestión y determinó el alcance del deber de informar, así como los efectos de su incumplimiento o de la falta de un test de idoneidad del cliente para conocer del producto (STS nº 840/2013 de 24.1.2014). Esta sentencia fue firmada por el pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo, por lo que se le podría imputar la pretensión de unificar la doctrina jurisprudencial En ella se imponía un fuerte deber de informar y, reconociendo que no existe una relación ineludible entre falta de información y error, se estableció que quien no cumple con el citado deber debería presumirse que genera error en la contraparte. En su día comentamos en este Boletín esta sentencia, pero también las dudas que suscitó que tres semanas después, el Tribunal Supremo volviera a generar incertidumbre con otra sentencia que insistía en no atender al cumplimiento de los deberes de información, analizando, exclusivamente si concurría en el caso el vicio contractual suficiente para invalidar una voluntad válida y eficaz (STS 17.2.2014, que incluía alguna afirmación más cuestionable, como la de que el régimen convencional de cancelación del SWAP no es un “elemento esencial” del contrato).

El 7 de julio de 2014 el Tribunal Supremo dictó dos nuevas sentencias (384/2014 y 385/2014, ambas con el mismo ponente: Marín Castán), que vuelven sobre el asunto, aunque esta vez de manera ya coincidente con la sentencia de 24 de enero de este año (STS nº 840/2013). Y es lógico que, por fin, así sea, ya que la sentencia de enero fue del pleno de la sala de lo civil y tenía un claro objetivo de uniformización de la doctrina del alto tribunal que, sin embargo, volvió a quebrar la de tres semanas después en febrero. Finalmente, el TS muestra una posición ya cierta y clara sobre la materia.

En una de las sentencias la entidad bancaria presentó el recurso de casación con el objetivo de que “la petición de fijación de doctrina se concreta en los siguientes puntos: (i) delimitación material del servicio de inversión consistente en el asesoramiento financiero por las entidades financieras a sus clientes, frente a los supuestos de mera información sobre instrumentos financieros; (ii) delimitación de los supuestos de realización del test de conveniencia y del test de idoneidad; (iii) la ausencia de exigencia legal de formalidades para la realización y constancia del test de conveniencia”. El motivo casacional se fijó en la infracción legal del artículo 79 bis 6 y 7 Ley del Mercado de Valores y de los artículos 72 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero y del artículo 428 Ley de Enjuiciamiento Civil. "En la otra el objeto del recurso era que se declarará: “i) la no obligatoriedad de entrega de información precontractual sobre las previsiones de evolución de la variable financiera …; ii) la imposibilidad de existencia de vicio de consentimiento derivado de la falta de entrega de dicha información precontractual; y iii) la ausencia de una sanción de nulidad contractual como consecuencia de una falta de información precontractual en la contratación de instrumentos financieros.” Los motivos de casación se referían a la ausencia de sanción civil alguna por la infracción del art. 79.bis.2 LMV y 60 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre condiciones que debe reunir la información a clientes; así como, por otro lado, la inadecuación causal de la infracción del deber de informar sobre el producto para determinar la invalidez de la declaración de voluntad del cliente.

En la línea de la sentencia del pleno dictada el 24 de enero, el TS reitera la importancia del deber de informar en situaciones en las que existe un desequilibrio en el conocimientos de datos que afectan a la dinámica del contrato. Nadie puede conocer con exactitud el desarrollo futuro; pero el Banco dispone de más datos que la contraparte y no puede utilizarlos para obtener una mejor posición en la relación contractual. En estas situaciones, la falta de comunicación por parte de la entidad que disfruta de esa información supone una infracción de sus deberes contractuales y legales, que puede conducir a que la contraparte no emita una declaración de voluntad válida, sino trufada de un vicio de error, en el que se puede sustentar la nulidad del contrato.

La idea que preside la posición del Tribunal Supremo se resume bien en la siguiente afirmación: “..el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008 ).”

En todo caso, el incumplimiento se da si la entidad financiera no practicó ni el test de idoneidad, ni tampoco realizó un test de conveniencia, que es necesario si interviene como simple ejecutante de órdenes del cliente que actúa con una voluntad previamente formada. Y esto es así, porque la oferta de un cualquier producto financiero (también un SWAP de tipos de interés) constituye, sin duda, un servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID (STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. C-604/2011) y no una mera recomendación y, cuando hay asesoramiento, ineludiblemente deben cumplirse con la realización del test de idoneidad. Las sentencias son, a este respecto, muy útiles porque definen correctamente el sentido y el fin de ambos tests, así como los efectos derivados de la infracción del deber de practicarlos.

Desde el punto de vista de los efectos de la infracción del deber de informar, se recuerdan las dos últimas conclusiones del razonamiento que desgranó bien la STS 24.1.2014 en relación con el deber de informar: 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.”

Se puede decir más veces, pero no más claro. Ya no debería ser posible discutir sobre cuál es la doctrina del Tribunal Supremo en relación con esta cuestión. Es de esperar que los bancos recuerden a sus empleados que deben ser conscientes de que si entre sus clientes comercializan de cierta complejidad financiera, el deber de informar es particularmente intenso y no pueden obrar en función de su único y particular interés.

Fuente
Boletín Mercantil Nº 18 | Julio - Septiembre 2014
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Autores

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Andrés Recalde
Consultor
Madrid