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Presente y futuro del régimen de formalización de los contratos administrativos

10/11/2015

Introducción

La puesta en práctica de los procedimientos de contratación con el Sector Público ha suscitado tradicionalmente interrogantes diversos acerca de múltiples cuestiones que afectan a la preparación, adjudicación, y ejecución de estos contratos, interrogantes muchos de ellos que han venido siendo resueltos en muchos casos por el legislador a través de las sucesivas reformas de la normativa aplicable en la materia y, en otros casos, por la jurisprudencia y, especialmente, por la doctrina de los órganos consultivos de contratación y, desde su creación, de los tribunales administrativos competentes para conocer de los recursos especiales.

Una de las cuestiones que mayores dudas ha planteado, especialmente desde que el legislador a través de la Ley 34/2010, de 5 de agosto separó la adjudicación del contrato de su perfección, difiriendo esta última al momento de la formalización, ha sido la relativa al régimen aplicable, precisamente, a los supuestos de no formalización por el adjudicatario.

Como se pondrá de manifiesto a lo largo de este artículo, la escasa regulación ofrecida por la norma actualmente aplicable, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que presenta ciertas inconsistencias, ha generado una serie de pronunciamientos tendentes a intentar desgranar el régimen de la formalización de contratos públicos y los efectos derivados del incumplimiento de este trámite por cualquiera de las partes contratantes, ya sea la entidad del sector público que licita o el operador económico que haya resultado adjudicatario en la licitación. Junto a ellos, resulta de interés conocer las pautas recogidas en el novedoso texto del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, cuyo borrador fue publicado el 17 de abril de 2015 (ALCSP) que debería aprobarse en los próximos meses para cumplir con el plazo de transposición previsto en las nuevas directivas de contratación.

Para ello, debe comenzar por explicitarse qué conlleva la formalización de un contrato administrativo para, después poder analizar la importancia de su no consecución y desgranar el régimen de responsabilidades derivadas de ello.

Como es sabido, los procedimientos de contratación con el Sector Público, salvando la heterogeneidad y singularidades formales y materias propias establecidas en el TRLCSP para cada uno de ellos, concluyen mediante una decisión -un acto administrativo si quien contrata es propiamente una Administración Pública- por el que se resuelve la adjudicación del contrato, y ello por entenderse que la oferta formulada por este licitador resulta, a la vista de las exigencias y criterios estipulados en los pliegos, la oferta económicamente más ventajosa y por lo tanto la más garantista del interés público perseguido con la licitación del contrato.

Frente al principio antiformalista propio de la contratación civil (muy expresivo resulta en este punto el tenor literal del artículo 1254 del Código Civil (CC), según el cual “el Contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”, añadiendo el artículo 1278 del CC que “los Contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”), la contratación con el Sector Público ha exigido siempre cierta documentación para su plena eficacia (restringiéndose la posibilidad de contratación verbal a los supuestos de emergencia, como prevén hoy los artículos 28.1 y 113 del TRLCSP).

Así, el artículo 28 del TRLCSP establece que “los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente”, regla que se entiende conforme con la establecida para los contratos administrativos en el 156.5 del TRLCSP, a cuyo tenor “No podrá iniciarse la ejecución del Contrato sin su previa formalización” (sin perjuicio de lo ya indicado para los supuestos de emergencia).

Sobre la forma en que ha de producirse dicha formalización, el artículo 156.1 señala que los contratos que celebren las Administraciones Públicas “deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público”, pudiendo el contratista (y conviene insistir en el carácter “potestativo” de esta facultad) solicitar que se eleve el contrato a escritura pública a su costa.

Sin embargo, tradicionalmente esta exigencia de formalización no afectaba a la perfección del contrato que tenía lugar con su adjudicación, régimen que se vio alterado, como ya se ha indicado, con la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Así, hoy el artículo 27 del TRLCSP establece que los contratos que celebren los poderes adjudicadores “se perfeccionan con su formalización 1, lo que, como veremos, afecta sustancialmente a la calificación de ese intervalo temporal que media entre la adjudicación del contrato y su formalización pues la ausencia de perfección impide dispensar a los incumplimientos acaecidos durante ese periodo el trato propio de la responsabilidad contractual.

A la vista de todo lo anterior, y sentada la especial naturaleza de los contratos del Sector Público en los que el fin último no es otro que satisfacer un interés general, puede afirmarse la necesidad capital de regular un régimen de responsabilidades sólido que responda a una variada casuística de supuestos en los que, precisamente por razón de una no formalización del contrato, se frustra su ejecución con la consiguiente necesidad de convocar una nueva licitación, generando gastos adicionales para el erario público, en todo caso, e incluso en ocasiones, graves daños y perjuicios.

Las lagunas existentes en la regulación vigente: incautación de la fianza y prohibición de contratar

Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la sucinta regulación que se contiene en el TRLCSP en buena medida sólo resulta aplicable a los contratos propiamente administrativos, de modo que el régimen de responsabilidad en el caso de otros contratos con el Sector Público habrá de remitirse al propio del Código Civil y de la jurisprudencia por culpa in contrahendo.

El régimen aplicable bajo la normativa vigente lo encontramos en el artículo 156.4 del TRLCSP, que dispone que “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el Contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar”.

Pues bien, en relación con el primero de estos supuestos, el de la responsabilidad en casos de no formalización por causas imputables al contratista, el TRLCSP resulta claro en cuanto al reproche jurídico atribuido a este incumplimiento, y ese reproche no es otro que la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que se hubiera constituido.

La duda reside en el carácter aparentemente “potestativo” que el legislador atribuye a este reproche jurídico ¿debemos interpretar esta regla como una facultad de la Administración en estos supuestos o como un deber de ésta?

A este respecto, el Informe 31/93, de 16 de febrero de 1994, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa aclaraba que la razón de ser de la garantía provisional no es otra que “garantizar la seriedad de las ofertas económica”, y distinguía “entre la finalidad de la fianza provisional -asegurar la seriedad de las ofertas- y la de la fianza definitiva -asegurar el cumplimiento de los contratos-" para finalmente concluir “que siempre que quede frustrada la finalidad de la fianza provisional por causa imputable al contratista -y no sólo por la falta de formalización- procede decretar la pérdida o incautación de la fianza provisional, bastando que, en lo demás, esta Junta reitere los argumentos expuestos en su anterior informe de 15 de abril de 1993 en orden a la cuestión suscitada”.

Este Informe considera imperativa la incautación de la garantía provisional tanto en los casos de retirada de la oferta como en los de falta de formalización y ello en el entendimiento de que cualquier actuación por parte del licitador que frustre la finalidad de la fianza provisional (responder de la seriedad de la oferta) supone automáticamente la incautación de la garantía provisional.

Frente a este criterio puede argumentarse, en primer lugar, el tenor literal del artículo 156.4 del TRLCSP que utiliza la expresión “podrá acordar”, cuando en el supuesto de retirada de la oferta se muestra mucho más riguroso, indicando en el artículo 103.4 del TRLCSP que “en todo caso, la garantía será (…) incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación”.

De la diferente dicción de ambos preceptos podría inferirse que el legislador ha querido dispensar diferente tratamiento a uno y otro supuesto.

No obstante esto, la naturaleza facultativa o automática de la regla del 156.4 del TRLCSP no es una cuestión incontrovertida, y dicho debate, como hemos enunciado, se ha recrudecido con la regulación actual por las razones que se explicarán más adelante.

Lo anterior plantea una segunda incertidumbre pues, como reza el artículo, el contratista responderá con el importe de la garantía provisional que “en su caso hubiese exigido”, pero qué ocurre en aquellos supuestos, no infrecuentes en la práctica, en los que no se hubiese constituido garantía provisional, ¿con qué respondería el contratista por su incumplimiento?

Cabe considerar que la garantía definitiva sería entonces el medio empleado para hacer efectiva la responsabilidad del contratista, sin embargo, ello resultaría contradictorio con el artículo 100 del TRLCSP que recoge de forma expresa los conceptos de los que responderá esta garantía entre los que no se encuentra, en la regulación actual, la no formalización del contrato.

Así, resulta manifiesta la fragilidad de la regla de responsabilidad del contratista, que pese a lo evidente que pueda resultar la imputabilidad de las causas que han derivado en la no formalización del contrato, podrá evitar la penalización en aquellos supuestos en que la Administración contratante no hubiese exigido una garantía provisional para responder de este concepto, situación que ha derivado en incesantes discusiones jurisprudenciales.

Las preguntas que suscita este primer aspecto son diversas: ¿puede la Administración tratar de hacer efectiva la responsabilidad del contratista sobre la garantía definitiva pese a no estar esta posibilidad expresamente prevista en el TRLCSP?, ¿habrá de responder el contratista por los daños y perjuicios irrogados por la no formalización adicionalmente al abono del importe de la garantía? Más adelante analizaremos cuáles de estos interrogantes han sido resueltos por los órganos competentes para el análisis de esta materia.

Conviene en este punto atender también a la regulación que realiza el TRLCSP de uno de los aspectos más sensibles de este texto, las prohibiciones de contratar, a fin de dilucidar si el reproche jurídico para el contratista por la no formalización del contrato puede llevar aparejado una sanción de esta gravedad.

Hasta el momento, la práctica contractual había derivado en una constante discusión2 en sede de los órganos competentes para conocer esta materia entre la prohibición de la interpretación extensiva de una disposición restrictiva de derechos (el artículo 60 del TRLCSP), lo que vetaría su aplicación a los casos de falta de formalización, al no hallarse expresamente contemplados, o bien la asimilación de este incumplimiento a los supuestos de retirada de la oferta o resolución del contrato que sí se encontraban expresamente previstos como causas de prohibición de contratar.

Sin embargo, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015), que en este punto entra en vigor el 2 de abril de 2016, ha modificado el artículo 60 del TRLCSP, para recoger de forma expresa la falta de formalización del contrato tras su adjudicación como causa de prohibición de contratar con el Sector Público, liquidando con ello el debate anterior.

Con ello, la penalización para el contratista en los supuestos que aquí se estudian trasciende así del plano económico y se concreta en una eventual declaración de prohibición de contratar con la trascendencia que ello tiene para todo licitador.

El legislador mitiga parcialmente el impacto de este reproche jurídico estableciendo una limitación temporal para el procedimiento de declaración de esta prohibición de contratar, disponiendo que dicho procedimiento no podrá iniciarse transcurrido un plazo de tres meses desde la adjudicación del contrato (artículo 61.7 del TRLCSP en su redacción modificada por la citada Ley 40/2015).

Asimismo, hay que señalar que la aplicación de la regla de la “imputabilidad” de las causas de la no formalización del contrato a cualquiera de las partes contractuales no siempre resulta sencilla, lo que deriva en el riesgo manifiesto de que, en la práctica, se esté declarando en prohibición de contratar a operadores económicos por no haber formalizado el contrato en supuestos en los que las causas de la no formalización no le sean imputables de forma nítida.

Lo anterior ocurriría, por ejemplo, en el caso de que un licitador, tras haber resultado adjudicatario, acudiera a las instalaciones propiedad de la Administración contratante en las que se prevé la ejecución del contrato y, tras observar graves deficiencias en estas instalaciones que en ningún momento le fueron informadas, decidiera no proceder a la formalización el contrato.

Cabe plantearse si en el supuesto concreto que aquí se ha expuesto las causas que han derivado en la no formalización del contrato son imputables a una u otra parte. Si entendiéramos que la regla de las “causas imputables” se refiere únicamente a identificar aquella parte que decidió en última instancia no llevar a cabo la formalización, la imputabilidad de la causa al adjudicatario en el ejemplo descrito parece evidente. Sin embargo, si con dicha regla se trata de imputar la responsabilidad por las circunstancias que quebraron la confianza entre las partes contratantes y derivaron en la decisión de una de las partes de no formalizar, resulta evidente que la imputación debe hacerse a la Administración. La polémica, por tanto, está servida.

Ya hemos analizado el régimen de responsabilidad del contratista pero ¿qué ocurre con aquellos supuestos en que las causas de la no formalización del contrato le son imputables a la Administración contratante?, ¿prevé el legislador en el texto vigente algún reproche jurídico para este supuesto?

En este caso la respuesta la proporciona el artículo 156.4 párrafo segundo del TRLCSP, que estipula que “si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar”. Como en tantos otros casos, el problema residirá aquí en la forma de acreditar tales daños y perjuicios y su importe.

En efecto, de la misma manera que la penalidad económica a asumir por el contratista en caso de incumplir la obligación de formalizar el contrato se encuentra perfectamente definida, en el caso de no formalización por causas imputables a la Administración la cantidad a abonar al contratista no resulta tan clara.

Es interesante el estudio de la cuestión de los concretos conceptos a indemnizar en estos supuestos. La escasa casuística a este respecto impide concretar qué concretos elementos son los que han venido reconociéndose como objeto de necesaria compensación por la Administración en estos casos.

Podría plantearse si las reglas establecidas para la indemnización al contratista en los supuestos de renuncia o desistimiento del contrato por la Administración, son trasladables al caso de no formalización. Como ejemplo, el Dictamen número 288/2013 de 20 de junio de 2013 del Consejo Consultivo de Extremadura, en un supuesto de renuncia a la celebración del contrato acordó la necesaria indemnización al contratista en relación mediante el “pago de los proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado el contratista con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración”.

Así, parece que los gastos compensados por la Administración contratante en este caso se podrían circunscribir a aquellos incurridos con ocasión de la participación en la licitación, debiendo entenderse por tales los ocasionados por razón de la preparación de la oferta y la participación en los distintos trámites propios del concurso.

No obstante, como ya se ha dicho, no es ésta una cuestión que haya sido abordada de forma clara por la jurisprudencia y la doctrina, lo cual deriva en una evidente incertidumbre para el adjudicatario en el caso de no formalización del contrato por causas que son imputables a la Administración, y ello sin perjuicio de las limitaciones presentes en cualquier solicitud de indemnización de daños y perjuicios a una Administración Pública (la necesidad de acreditar fehacientemente tales daños y la exigencia de cuantificación de los perjuicios reclamados, entre otras trabas).

Las soluciones aportadas por la jurisprudencia y doctrina

Planteadas las incógnitas, queda saber qué criterios han establecido los órganos consultivos y los tribunales competentes en materia contractual.

En relación con la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del contratista con cargo a la garantía definitiva constituida, el Informe 51/11, de 1 de marzo de 2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa estatal (en adelante, JCCA) concluía “Cuando en un procedimiento de licitación no se hubiese exigido garantía provisional la Administración no podrá incautar una parte de la garantía definitiva en el caso de no formalización por el adjudicatario del Contrato dentro del plazo establecido, dada la configuración que de la garantía definitiva hace el TRLCSP en su conjunto y, en especial, su artículo 100”.

En el mismo sentido, puede citarse el criterio establecido por el Informe 2/2012, de 24 de febrero, de la Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía, en el que de forma expresa se dispone, en relación con la no formalización de contratos adjudicados, que “en estos casos, al no haberse perfeccionado el Contrato y por tanto iniciada su ejecución, no podrán producirse lo supuestos previstos de responsabilidad a la que estaría afecta la garantía definitiva, por lo que esta deberá ser devuelta”.

Idéntico argumento al expuesto ha sido empleado para desestimar las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios con carácter adicional al empleo de las garantías, otra de las cuestiones suscitadas a raíz de la regulación aplicable. A este respecto, el ya citado Informe 2/2012 aclaraba lo siguiente “En cuanto a otro tipo de responsabilidades, penalidades o daños y perjuicios hay que indicar que, salvo que los mismos hayan sido previstos en el pliego, la legislación sobre Contratos no los prevé para la fase de adjudicación del Contrato o de su formalización, salvo lo dicho sobre la garantía provisional. Dichas exigencias se regulan para cada caso en concreto en el Libro IV del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) para la fase de ejecución”.

Como puede verse, la respuesta a ambos interrogantes encuentra su fundamento en idéntico argumento, la imposibilidad de aplicar en una fase distinta a la de ejecución del contrato, remedios o instituciones reguladas exclusivamente para la fase de ejecución del contrato.

Por último, en relación con la posibilidad de exigir daños y perjuicios, el ya citado Informe 2/2013, de 5 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias también dictaminaba que “imposibilitar la formalización de un Contrato y, por tanto, su perfección después de haber sido adjudicado” tan sólo surte “el posible efecto de la incautación parcial de la garantía constituida “.

Cabe, sin embargo, plantearse si esta limitación explicitada por la doctrina excluye la posibilidad de exigir daños y perjuicios al contratista no de naturaleza contractual, sino precontractual, más allá de la garantía o en el caso de que ésta no existiera.

Resta por ver ahora cuáles de estos criterios aparentemente de utilidad para resolver la problemática derivada de la regulación establecida en el TRLCSP, han sido incorporados al Anteproyecto de LCSP.

El Anteproyecto de LCSP, ¿luz o más sombras?

Llegados a este punto conviene detenerse en el texto del borrador de APLCSP, para ver si el legislador ha tomado nota de esta serie de pronunciamientos de nuestros Tribunales y ha resuelto de forma eficaz las incertidumbres generadas por el todavía aplicable TRLCSP, más allá de las novedades introducidas por la Ley 40/2015.

Así, observamos en primer lugar que las disposiciones esenciales relativas a la necesaria formalización de los contratos públicos por medio de documentos administrativos (anteriormente contenidas en los artículos 27, 28, y 156 del TRLCSP) se mantienen en los artículos 36, 37 y 151 del APLCSP. Cabe decir lo mismo respecto de la previsión relativa a la publicidad de la formalización de los contratos (artículo 154 del TRLCSP, artículo 152 del APLCSP) que no se ha visto modificada.

Tampoco se observa modificación alguna en la regulación estipulada para el régimen de responsabilidad derivado de la no formalización del contrato por causas imputables a la Administración, manteniéndose prácticamente idéntica la literalidad de los preceptos que a esta cuestión se refieren. Siendo esto así, parece que tendremos que esperar para resolver los interrogantes que plantea la puesta en práctica de la regla de indemnización de daños y perjuicios.

Por otro lado, en lo que respecta al régimen de responsabilidad del otro protagonista, el licitador, sí encontramos novedades relevantes. El primer cambio relevante lo encontramos en el artículo 110 del APLCSP (artículo 100 del TRLCSP) en el que observamos en su punto a) que el legislador ha incluido entre los conceptos a cubrir por la garantía definitiva constituida en el seno de la licitación “la obligación de formalizar el Contrato en plazo”.

Este precepto ha de cohonestarse con el 151.4 del APLCSP, que dispone “Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el Contrato dentro del plazo indicado deberá abonar una penalidad del 3% del presupuesto base de licitación del Contrato, IVA excluido, o en caso de que existiera, el importe de la garantía provisional. En este caso, el Contrato se adjudicará al siguiente licitador por el orden en que hubieran quedado clasificadas las ofertas, previa presentación de la documentación establecida en el apartado 2 del artículo 148 de la presente Ley, resultando de aplicación los plazos establecidos en el apartado anterior”.

En primer lugar, el verbo utilizado por el legislador en la nueva regulación (“deberá”) parece indicar el carácter incondicional de la regla que a continuación se anuncia, y ello frente a la literalidad del precepto homólogo en el TRLCSP, el ya estudiado 156.4, en el que, recordamos, se estipulaba que la Administración “podrá” acordar la incautación de la garantía provisional en estos supuestos.

A ello hay que añadir que, con la nueva regulación introducida en el ALCSP, la no formalización del contrato ha sido recogida de forma expresa como causa de prohibición de contratar en su artículo 71.2.b), lo que permite trasladar aun con más razón el debate enunciado en páginas anteriores respecto a la necesidad (o incluso el carácter “proporcional”) de atribuir un doble reproche jurídico a la no formalización del contrato por el adjudicatario, calificándola como causa de prohibición de contratar de un lado, y haciendo derivar de ella la necesidad del contratista incumplidor de abonar los daños y perjuicios causados por la no formalización (bien a través de la propia garantía provisional, bien a través de una penalidad).

Una vez más, en mi opinión, la función garantista o disuasoria de la garantía (o subsidiaria penalidad en este caso) queda ya cubierta con un reproche jurídico de tal calado como el de la prohibición de contratar, debiendo atenuarse en la medida de lo posible la puesta en práctica de la regla del 151.4 entendiéndose limitada la posibilidad de exigir el abono de penalidad económica alguna por la Administración contratante a aquellos casos en los que los perjuicios causados con la no formalización sean manifiestos y de suficiente gravedad, y únicamente a efectos de compensar tales daños.

Como hemos visto, ante un eventual incumplimiento de la obligación de formalización del contrato por causas imputables al contratista, el legislador estipula que este último habrá de abonar una penalidad por importe del 3% del presupuesto base de licitación que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del Anteproyecto, y en consonancia con el ya citado artículo 110, se hará efectiva mediante “deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.

Únicamente en el caso de que se hubiere constituido garantía provisional en el seno de la licitación en cuestión, la penalización a abonar sería el importe de esta garantía provisional. En caso contrario, se abonará la penalidad descrita en el párrafo anterior.

Para completar el modelo, no debe perderse de vista tampoco la regulación que realiza el legislador de la indemnización de daños y perjuicios en el artículo 192 del APLCSP, en el que se establece que “en los supuestos en que no esté prevista penalidad o en que estándolo, la misma no cubriera los daños causados a la Administración, ésta exigirá al Contratista la indemnización por daños y perjuicios”.

Lo anterior supone una novedad casi imperceptible pero de extraordinaria relevancia y es que el legislador, ante la aparente fragilidad de la regla establecida en el texto actualmente vigente, (por la que, recordemos, únicamente responde el contratista por la no formalización de contratos administrativos si se hubiese constituido una garantía provisional) ha reforzado considerablemente el régimen de responsabilidad y los medios para hacer efectiva ésta estableciendo las nuevas reglas anteriormente descritas que pueden resumirse en los siguientes escenarios:

  • En el supuesto de que se hubiera constituido una garantía provisional, el contratista responderá por la no formalización del contrato mediante el abono del importe de esta garantía.
  • Si la garantía provisional no hubiese sido constituida, la responsabilidad se hará efectiva mediante el abono obligado por el contratista, y con cargo a la garantía definitiva, de una penalidad correspondiente al 3% del presupuesto base de licitación.
  • Por último, en caso de que los daños generados a la Administración no fueran cubiertos con el importe de la penalidad anteriormente señalada, la Administración podrá exigir al contratista la indemnización de daños y perjuicios.

En definitiva, el reajuste llevado a cabo por el legislador de los artículos citados ha servido para garantizar en cualquier caso la compensación económica a la Administración por los daños derivados de la no formalización del contrato por causas imputables únicamente al contratista (una compensación que, como hemos analizado, no siempre percibía la Administración dada la quebradiza regulación que de esta cuestión se realiza en el TRLCSP).

Conclusión

A tenor de todo lo que se ha venido poniendo de manifiesto a lo largo de estas páginas, puede concluirse que la nueva regulación contenida en el Anteproyecto ha venido a arrojar luz sobre las incertidumbres generadas por el vigente TRLCSP, y ello no sin antes engendrar nuevos desafíos respecto a su aplicación práctica, en especial los relativos a la pretendida responsabilidad de la Administración contratante por la no formalización del contrato.

Adivinará el lector que algunos de los interrogantes suscitados por la normativa actual, no han sido aún resueltos. Es de esperar, a este respecto, que los Tribunales competentes en la materia, así como la doctrina más reputada, continuarán llevando como hasta este momento el peso del análisis de estos vacíos jurídicos de difícil entendimiento.

La casuística servirá, sin duda, para enriquecer una regulación sumamente compleja y que, siendo optimistas, seguirá avanzando hacia una mayor definición de las cuestiones relativas a la preparación, adjudicación, formalización y ejecución de los contratos en un ámbito, el de la contratación administrativa, que no cesa de plantear importantes desafíos a los que nos encontramos con ella en nuestro día a día.

1) En el caso de las restantes entidades del Sector Público que no tengan la condición de poder adjudicador, debe entenderse que la perfección se produce desde la adjudicación por ser éste el momento en que se produce el concurso de voluntades exigido por el Código Civil.

2) A modo de ejemplo de esta discusión doctrinal cabe citar el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa número 28/2011, de 7 de junio de 2012 así como el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias número 2/2013, de 5 de marzo.

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