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Una nueva reforma de la Ley Concursal

(Real Decreto 11/2014)

29/10/2014

1. Planteamiento

La Ley Concursal va camino de batir todos los records de modificaciones en el menor plazo posible. Considerando solo las reformas de mayor calado, en los últimos tres años ha sufrido tres: una, por medio de la Ley 38/2011; otra, a través del RD Ley 4/2014. La tercera, que es el objeto de esta nota, por medio de un nuevo Real Decreto Ley (en este caso, el RD Ley 5/2011). El objeto de estas líneas no es el del análisis crítico del texto aprobado, sino ofrecer una exposición lineal de su contenido. Sin embargo, no se pueden omitir dos consideraciones valorativas. La primera, el abusivo recurso al mecanismo excepcional del Real Decreto Ley para acometer reformas legislativas de semejante calado, cuya urgencia puede legítimamente discutirse, si es que la norma está pensada con alcance general y no para casos concretos. La segunda, la insistencia en sucesivas reformas de un texto legal para el que, si algo es recomendable, es una cierta estabilidad y un procedimiento de reforma más pausado. Más aún cuando, en ocasiones, las modificaciones parecen irse acumulando según se aprecian problemas que, en ocasiones, surgen de modificaciones precedentes que, quizás, no se meditaron con la suficiente calma.

El presente texto legal es consecuencia directa de la anterior reforma, como reconoce su propia Exposición de Motivos, que manifiesta expresamente que la finalidad de la norma es extender al convenio concursal las premisas sobre las que se elaboró el RDL 4/2014 que, como es conocido, se circunscribía al plano preconcursal. Dicho de otro modo, reformada la LC de forma significativa para las negociaciones previas al concurso, se había generado una diferencia injustificable con la situación en sede concursal. Eso no solo podía plantear el evidente riesgo de comportamientos estratégicos, sino que suscitaba razonables dudas sobre la igualdad de trato en función del momento en que se alcanzara el acuerdo.

Debe advertirse, de todos modos, que aunque la Exposición de Motivos se encabece con la declaración señalada, lo cierto es que su contenido real va mucho más allá de lo que en ella se afirma. Por una parte, porque a la traslación al convenio de las premisas del RDL 4/2014 se unen cambios en sede de liquidación concursal que tienen una gran importancia. Por otra parte, porque hay modificaciones en otras zonas muy sensibles del régimen concursal, también explicadas por los necesarios cambios en las soluciones al concurso, pero que van mucho más allá de lo que podría parecer. En definitiva, que, pese a lo que pudiera parecer, una vez más, los cambios introducidos en la LC tienen un alcance mayor del que puede deducirse de una lectura apresurada del contenido o de la exposición de motivos de la norma reformadora. A medida que se van acumulando modificaciones, el sistema concursal va alterándose de forma cada vez más profunda, quizás sin la necesaria cautela en el proceso. Si se me permite la metáfora, nuestra Ley Concursal empieza a parecerse a esas carreteras eternamente parcheadas a la espera no solo de un asfaltado completo, sino incluso de un cambio de trazado.

2. Novedades en materia de convenio

Los cambios en la fase de convenio son los que evidencian de manera más clara la dependencia material del RDL 4/2014 que tiene la norma aprobada. Como ya he indicado, la introducción de mecanismos específicos en las fases de negociación previa al concurso, con reglas especiales de votación, mayorías y extensión de los efectos del acuerdo incluso a acreedores con garantías reales, provocaría una distorsión clara con el tratamiento del convenio. En el fondo, la diferencia entre los acuerdos preconcursales y el convenio está en el momento en que se produce y las reglas que los disciplinan. Su contenido puede ser, en términos generales, el mismo. De ahí que la decisión en el empleo de uno u otro sea puramente estratégica, según interese o no el especial tratamiento propio del concurso. Mantener sistemas distintos, una vez que ciertos aspectos de la posición de acreedores y deudores han acercado las soluciones concursales y preconcursales, puede generar el problema de uso estratégico del procedimiento (por ejemplo, para evitar normas más inconvenientes en caso de acuerdos previos a su apertura), así como una tacha de discriminación (por ejemplo, porque un determinado acreedor sufra un trato más desfavorable en un acuerdo previo al concurso que en un convenio concursal).

La solución al problema indicado es lo que explica la necesidad del RDL 11/2014. Se trata de acomodar las reglas del convenio a las introducidas en los acuerdos de refinanciación. Desde este punto de vista, la nueva norma incorpora reglas solo relativamente novedosas, pues muchas ya son conocidas en nuestro derecho. Sí es completamente novedoso, en cambio, llevarlas al convenio concursal, en el que los cambios van a alterar claramente el funcionamiento de esta institución. Puede omitirse el detalle completo de las modificaciones introducidas, para las que sirve el análisis contenido en la nota que se publicó en su momento y, en especial, en el listado de las normas modificadas y la comparación entre el texto precedente y el derivado de la reforma (que puede verse aquí).

El cambio de mayor calado es, sin duda, el derivado del tratamiento específico de los acreedores con garantía real. La afirmación solo se entiende plenamente cuando se tiene en cuenta la combinación de distintas reglas: el cálculo del privilegio, la determinación del valor de la garantía, el nuevo sistema de mayorías y la posibilidad de extender los efectos del convenio a acreedores disidentes, incluidos los privilegiados.

En primer lugar, el valor del privilegio deja de calcularse con relación al crédito, para hacerse con relación al valor del bien o derecho sobre el que recae. Conforme al nuevo art. 90.3, “el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores”. El cambio es extraordinario, dado que la calificación deja de referirse al crédito, para vincularse a la garantía misma. Así, por ejemplo, un crédito de 100.00€ garantizado por una hipoteca de 50.000€ ya no computará en el pasivo como privilegiado por la primera cifra, sino por la segunda. No es discutible que este cambio alterará el modo en que los acreedores privilegiados participan en el procedimiento y, en especial, el valor de su derecho a no verse afectados por los convenios. De hecho, sin perjuicio de su interés a otros efectos, la importancia de la regla solo se entiende en el marco del modo en que una decisión colectiva puede afectar a este tipo de acreedores.

En segundo lugar, esa regla básica se acompaña de una medida complementaria que se trae del RDL 4/2014, como es la fijación de un sistema específico de valoración de las garantías, por medio de una regla específica en el nuevo párrafo quinto del art. 94 LC. Para acomodarlas a su valor real, se ha optado por deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. El párrafo incluye los criterios para determinar el valor real que son coincidentes con los que se empleaban en el RDL 4/2014, diferenciándose entre valores mobiliarios, bienes inmuebles y bienes distintos de los anteriores. Se especifica, además, que el valor de la garantía nunca puede ser inferior a cero, ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiese pactado. Si atendemos a lo declarado en la exposición de motivos, la finalidad perseguida es la de “que los créditos privilegiados pueden multiplicarse ad infinitum cuando su garantía recae sobre un mismo bien, sin que el valor de dicho bien se vea en absoluto incrementado” (una justificación, por cierto, que no estaba presente en el RDL 4/2014 para la misma medida, esta vez en el contexto de la DA 4ª).

En tercer lugar, el RDL 11/2014 introduce un nuevo sistema de mayorías para la aprobación del convenio, que diferencia según los tipos de acuerdo y que, en última instancia, altera el modelo inicialmente diseñado, sustituyendo la existencia de contenidos prohibidos por exigir mayores apoyos. Así, la aprobación de un convenio requiere una mayoría variable, según su contenido, con arreglo al siguiente esquema:

  • Para convenios con quitas inferiores al 20%, sin espera, o esperas inferiores a tres años, será necesario el voto a favor de una porción del pasivo superior a la que vote en contra.
  • Para convenios que contemplen quitas iguales o inferiores a la mitad del crédito, esperas inferiores a cinco años, o, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo, se requiere el voto de, al menos, la mitad del pasivo ordinario.
  • Para convenios cuyo contenido contemple esperas entre cinco y diez años, quitas superiores a la mitad del crédito o, en caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y otras medidas del nuevo artículo 100, será preciso el voto favorable de al menos un 65 por ciento del pasivo ordinario.

El régimen de mayorías incluye, además, una regla especial para los créditos sindicados, a equivalencia de la fijada en la DA4ª LC para los acuerdos de refinanciación. En caso de sindicación, a falta de mayorías inferiores, se entiende que los acreedores incluidos en el pacto de sindicación votan a favor del convenio si lo hace, al menos, el 75% del pasivo sindicado (art. 121.4 LC).

La gran novedad en este punto, en lo que hace a los acreedores con garantía real, es la previsión de que puedan quedar sometidos a los convenios. Como es conocido, los acreedores con privilegio especial gozaban tradicionalmente del llamado derecho de abstención. Los acuerdos entre el deudor y sus acreedores solo les afectaban en la medida en que lo aceptaran. De ahí que las soluciones de conservación por la vía de un convenio dependían, de hecho, de la posición que finalmente adoptaran los acreedores privilegiados, a los que no se podía someter con el criterio de la mayoría. La situación cambia radicalmente con el RDL 11/2014, siguiendo una línea similar a la que, en el plano concursal, se fija en la DA 4ª LC tras la reforma de la ley por el RDL 4/2014. En consecuencia, a raíz de esta reforma, los acreedores privilegiados podrán quedar sometidos a las previsiones del convenio en el caso de que un determinado porcentaje de ellos apoye su contenido. Conviene aclarar, en todo caso, tres aspectos relevantes en este particular.

  • El sometimiento a las previsiones del convenio depende de su aprobación por una mayoría que no incluye a los acreedores ordinarios, de manera que, en la práctica, viene a establecerse un sistema de aprobación por clases de acreedores, a los efectos del funcionamiento del principio mayoritario característico del convenio.
  • A su vez, dentro de los acreedores privilegiados, el legislador ha realizado una subclasificación en cuatro tipos (art. 94.2 LC): laborales, públicos, financieros y el resto de acreedores con privilegio. La razón es que la extensión de los efectos y el cálculo de las mayorías necesarias no se hace sobre la base de la totalidad del pasivo privilegiado, sino atendiendo a esta subclasificación. Según el legislador, este sistema permite agrupar los acreedores con características propias, algo que, además, impide concertaciones entre los acreedores privilegiados de una clase para perjudicar a los de otra. De esta manera, por ejemplo, todos los acreedores privilegiados financieros habrán de someterse al contenido del convenio si un determinado porcentaje de ellos (en el que no se cuentan los otros privilegiados ni los ordinarios) aprueba su contenido.
  • El sistema de mayorías diferencia entre los distintos tipos de contenido, de manera que requiere, en general, el apoyo del 60% de cada clase de privilegiado (calculado sobre la base del valor de la garantía, no del crédito completo, en los términos que se ha indicado), debiendo llegar al 75% para los contenidos más gravosos (quitas superiores al 50%, esperas entre 5 y 10 años, conversión de los créditos en participativos hasta 10 años o el resto de las medidas contempladas en el art. 100 LC).

En materia de convenio, por la especial relevancia del supuesto de hecho, es necesario anotar la existencia de una regla específica que se introduce, a través de una nueva Disposición Adicional (la DA 2ter LC), para las empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas. En tales supuestos, sin perjuicio de la aplicación de la normativa especial correspondiente (contratos con el sector público), se establece la acumulación de los procesos iniciados cuando se formule una propuesta de convenio que afecten a todos ellos. Se trata de una previsión de indiscutible trascendencia en algunos concursos ahora en tramitación (señaladamente, el de las concesionarias de autopistas de peaje). En su virtud, será posible una solución global, con el efecto asociado de que el cálculo de las mayorías tendrá como base el pasivo total de todos los procedimientos. Esta consecuencia permitiría desbloquear situaciones en las que el convenio no es posible por no obtener el apoyo de un porcentaje menor de acreedores, en el conjunto de los concursos afectados, pero que representan un importe relevante en uno de ellos, comprometiendo quizás la solución completa.

Entre las novedades introducidas, por fin, cabe indicar una ampliación en los sujetos con derecho a voto en el convenio. A partir del RDL 11/2014 quienes hubieran adquirido créditos tras la declaración de concurso gozarán de derecho de voto. Se favorece así, en palabras de la Exposición de Motivos, “la existencia de un mercado de […] créditos que[…] permita [a los acreedores] obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor”. El temor tradicional a las maniobras de colusión entre el deudor y los adquirentes de los créditos, que explicaba la prohibición precedente, se cree salvada por los cambios introducidos en el catálogo de personas especialmente relacionadas con el deudor, que se amplía de forma notable (véase el nuevo art. 93 LC).

3. Novedades en materia de liquidación

Los cambios en materia de liquidación, a diferencia de lo que sucede con los relativos al convenio, no pueden explicarse como resultado del RDL 4/2014, que se ocupaba de las soluciones convenidas (antes de la declaración de concurso). Sí se enmarcan, al menos en el planteamiento del legislador, dentro de esa línea de reforma tendente a facilitar “la continuación de la actividad empresarial […] en beneficio de la propia empresa [y] de sus empleados y acreedores y de la economía en general”. Aunque la declaración parezca un tanto contradictoria, pues la liquidación parece apuntar a la desaparición definitiva de la actividad, lo cierto es que no lo es, dado que, en sede de liquidación, es posible asegurar el mantenimiento si puede transmitirse la empresa, o su mayor parte, en bloque, garantizando con ello que el comprador siga con la actividad desarrollada antes. Los cambios introducidos en la Ley Concursal con el RDL 11/2014 están nítidamente vinculados a ese planteamiento, proyectándose, sobre todo, sobre el engarce en la liquidación de la venta en bloque de la empresa o de unidades productivas. La línea general de la reforma busca, precisamente, eliminar ciertos inconvenientes que dificultan, en la práctica, ese resultado. Sin perjuicio de la necesidad de remitir el detalle a las modificaciones concretas, puede observarse ese objetivo de la reforma en las siguientes modificaciones.

En primer lugar, se introduce un importante art. 146bis en la Ley Concursal, cuya finalidad es, precisamente, allanar la venta en bloque de empresas o unidades productivas en la fase de liquidación (que, recuérdese, ahora puede desarrollarse sin necesidad de finalizar la fase común). Ese precepto resuelve dos situaciones que han generados muchos problemas en estos casos.

Una de ellas es la relativa a la subrogación del adquirente en las relaciones jurídicas del deudor, tras la adquisición. En no pocas ocasiones, el mantenimiento de la actividad se veía en peligro, tras la venta en bloque, por la negativa de las contrapartes de los contratos a aceptar la novación subjetiva. La aplicación de los principios básicos del derecho privado conducía a reclama la necesidad de ese consentimiento, que solo excepcionalmente y con mucha dificultad había sido solventado por los tribunales (el caso más paradigmático es el del concurso de Blanco, v. el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, de 20 de diciembre de 2013, comentado por Eliseo Sierra Noguero en el número 21 de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal). El legislador ha optado por dar una solución definitiva, disponiendo que, en los casos de transmisión de unidades productivas, se ceden al adquirente los derechos y obligaciones en los contratos y licencias afectas a la actividad de los que fuera parte o titular el deudor, salvo que se hubiera solicitado su resolución. Y ello sin necesidad de consentimiento de la contraparte. 
La segunda se refiere al problema de si la transmisión de las unidades productivas supone la adquisición, por el comprador, del compromiso de pago de los créditos no satisfechos por el deudor antes de la declaración de concurso. La reforma aclara que no es así, salvo que sean expresamente asumidos por el adquirente. De este modo, y salvo que el adquirente fuera una persona especialmente relacionada con el deudor, la transmisión de la unidad productiva se hace libre de las obligaciones no asumidas por el comprador, que se satisfarán, en su caso, en el concurso a cuyo activo ingresará el precio satisfecho por el comprador.

En segundo lugar, hay un régimen especial relativo a la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial que resulta de enorme interés. Téngase en cuenta que el especial tratamiento de estos acreedores puede afectar mucho a la solución liquidatoria a través de la venta de las unidades productivas correspondientes. Por ejemplo, si un determinado bien está incluido en la unidad y el acreedor no acepta que el adquirente asuma el compromiso de pago, puede bloquear la continuidad de la actividad haciendo uso de su derecho a la ejecución separada (cuando aún lo tuviera). Pues bien, el art. 149 LC se reforma para evitar esos problemas, en el sentido siguiente.

  • Si el bien, incluido en un establecimiento o unidad productiva enajenado en bloque, se transmite al adquirente sin subsistencia de la garantía, de modo que la cantidad destinada a la satisfacción del acreedor privilegiado no cubre la totalidad del crédito (la norma habla “del valor de la garantía”, ha de entenderse que por efecto del régimen especial de valoración de los privilegios según el nuevo art. 94.5 LC), la conformidad del 75% del pasivo de la misma clase afectados por la transmisión vincula a la totalidad de los acreedores privilegiados. Esto es, si he entendido bien el sentido, si el 75% de los acreedores con privilegio especial aceptan la transmisión sin que el precio (la parte proporcional, en atención al valor de lo que estaba sujeto a garantía) cubra la totalidad del crédito, el 25% de los restantes de esa misma clase (laborales, financieros, públicos, otros, recuérdese), debe aceptar esa solución. Se evita, así, que la actitud individual de un acreedor con privilegio especial pueda dar al traste con una enajenación que permita la continuidad de la actividad.
  • Si el bien sobre el que recae la garantía, incluido en un establecimiento o unidad productiva enajenado en bloque, se transmite al adquirente con subsistencia de la garantía, no es necesario el consentimiento del acreedor privilegiado, que se sustituye por una regla que obliga al juez a velar porque el adquirente tenga la solvencia y los medios necesarios para asumir la obligación transmitida.

Hay más cambios interesantes en materia de liquidación; por ejemplo, la exigencia de que en la enajenación mediante subasta se deba incluir en la oferta una partida relativa a los gastos realizados por la empresa para conservar el funcionamiento hasta la adjudicación definitiva, v. art. 149.1, regla 4ª LC; o las previsiones referidas a la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos, art. 148.5 LC. Sin embargo, por su mayor detalle, conviene remitir al lector al texto concreto.

4. Conclusiones

La reforma de la Ley Concursal por medio del RDL 11/2014 profundiza en las líneas abiertas a la búsqueda de una mayor eficacia del procedimiento para asegurar el mantenimiento de las empresas. En primer lugar, traslada al plano del convenio las medidas que, fijadas para los acuerdos de refinanciación con el RDL 4/2014, permiten extender la eficacia subjetiva de los acuerdos (convenios, en este caso), permitiendo que incluso los acreedores privilegiados queden sometidos a ellos. Además, se produce una importante reordenación en esta categoría, no solo por la subdivisión en distintas clases, sino también por las nuevas reglas de cálculo del valor de los créditos.

Además, la búsqueda de una mayor eficacia del concurso como procedimiento que permita el mantenimiento de la actividad de las empresas, también se proyecta en materia de liquidación. La reforma busca, en esencia, eliminar ciertas trabas observadas en la práctica a las soluciones liquidatorias que se concretan en la transmisión en bloque de la empresa o sus unidades productivas. Así, se favorece la continuidad disponiendo la subrogación obligatoria del adquirente en los contratos, si así lo desea, o aclarando que, salvo que se acepte otra cosa, el adquirente no tiene obligación de pagar los créditos anteriores a la declaración del concurso. La misma finalidad tiene el tratamiento especial de los acreedores con privilegio especial, a los que se permite imponer la decisión de la mayoría de los de su misma clase, en caso de venta de la empresa o sus unidades productivas. 
Por último, ha de destacarse que la reforma incluye normas que alcanzan también a otros ámbitos del concurso, normalmente como consecuencia necesaria, o recomendable, de los cambios introducidos en sede de convenio o liquidación. Así sucede en cuestiones tan sensibles como la clasificación de los acreedores o el catálogo de personas especialmente relacionadas con el deudor, la ausencia del derecho de voto de quienes adquirieron créditos concursales tras la apertura del procedimiento.

Fuente
Boletín Mercantil Nº 18 | Julio - Septiembre 2014
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Autores

La foto de Francisco Javier Arias Varona
Francisco Javier Arias
Consultor
Madrid