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Burkina Faso, Côte d'Ivoire, Sénégal, OHADA, UEMOA | Flash info Afrique

04/08/2014

I. BURKINA FASO

Décret d’application des partenariats public-privé

Le 3 février 2014, le Burkina Faso a adopté le décret d’application de la loi du 23 mai 2013 relative aux partenariats public-privé.

Le Décret n°2014-024/PRES/PM/MEF (le « Décret ») prévoit les modalités d’application de la loi 020-2013/AN du 23 mai 2013, qui instaure un régime juridique général des partenariats public-privé au Burkina Faso (la « Loi PPP »).

La notion de partenariat public–privé visée par la Loi PPP et confirmée par le Décret concerne de manière très large « toute forme de collaboration qui associe l'autorité publique et une personne physique ou morale de droit privé dans le but de fournir des biens ou des services au public, en optimisant les performances respectives des secteurs public et privé afin de réaliser dans les meilleurs délais et conditions, des projets à vocation sociale ou de développement d'infrastructures et de services publics, dans le respect des principes d'équité, de transparence, de partage de risques et de viabilité à long terme. »

La mission confiée à l’opérateur économique privé peut comprendre tout ou partie de la conception, du financement, de la construction, de la transformation des ouvrages ou équipements, de l’entretien ou de la maintenance, de l’exploitation ou de la gestion d’un projet. Le régime des PPP devrait donc englober les délégations de services publics concédées en vertu des lois sectorielles.

Pour ce qui concerne les prestations à fournir par le partenaire privé et sa rémunération, on peut noter que, selon le Décret :

  • la rémunération du partenaire privé peut consister en redevances ou en droits pour l’utilisation de l’ouvrage ou les services qu’il fournit ainsi que les versements éventuels pouvant être faits par l’autorité publique porteuse du projet ou une autre autorité publique ;
  • le partenaire privé peut fournir directement des services à la population ou exploiter des ouvrages accessibles à la population.

Le Décret décrit de manière détaillée les procédures de sélection de l’opérateur. Il doit s’agir dans le cas général d’appel d’offres ouvert ou d’appel d’offres en deux étapes, précédé dans les deux cas d’une pré-qualification.

Le Décret précise également dans quelles conditions les propositions spontanées peuvent être prises en considération. Si la proposition spontanée est considérée comme présentant un « intérêt général », l’autorité publique invite son auteur à lui fournir des informations pour la faisabilité technique et économique, l’impact sur l’environnement, le concept ou la technologie envisagée. Si l’autorité publique décide d’exécuter le projet, celui-ci doit faire l’objet d’un appel à la concurrence, sauf dans le cas où il comporte des droits de propriété intellectuelle, des secrets professionnels ou d’autres droits exclusifs de son auteur.

Le contrat doit stipuler les conditions dans lesquelles sont pris en compte les principes de continuité du service, égalité entre les usagers, accès non discriminatoire d'autres prestataires au réseau d'infrastructures publiques exploité par le partenaire privé, indemnisation du partenaires en cas de bouleversement des conditions économiques du contrat.

II. CÔTE D'IVOIRE

Nouveau Code minier

La loi n° 2014-138 du 24 mars 2014 portant Code minier (le « Nouveau Code ») remplace l'ancien code régi par la loi n° 95-553 du 17 juillet 1995 (« Ancien Code »). Le Nouveau Code vise à développer l'industrie minière, en particulier dans le secteur aurifère, et confirme la politique de la Côte d'ivoire en matière de conformité aux exigences de l'Initiative de Transparence des Industries Extractives (ITIE).

Le Nouveau Code tient compte des dispositions et principes prévus par le Règlement n°18/2003/CM/UEMOA portant adoption du code minier communautaire de l'UEMOA, et par la Directive C/DIR3/05/09 de la CEDEAO sur l'Harmonisation des Principes Directeurs des Politiques dans le Secteur Minier.

La durée maximale des permis de recherche est portée de 10 à 12 ans (durée initiale de 4 ans renouvelable deux fois pour 3 ans, renouvellement exceptionnel de 2 ans). La superficie maximale de ces permis est réduite de 1000 km² à 400 km² afin de permettre la délivrance d'un plus grand nombre de permis. Les permis de 1000 km² seront, lors de leur renouvellement, scindés en deux permis de 400 km².

Les permis d'exploitation sont toujours accordés pour une période initiale correspondant à la durée de vie estimée de la mine, ne pouvant dépasser 20 ans, renouvelable pour des périodes successives dont la durée est limitée par le Nouveau Code à 10 ans.

L'Etat a droit, comme dans l'Ancien Code et conformément au Règlement UEMOA précité, à l'octroi et au maintien pendant la durée de vie de la mine à une participation gratuite de 10% au capital de la société ivoirienne qui doit être créée pour l'exploitation du gisement. L'éventuelle participation additionnelle et contributive de l'Etat est désormais plafonnée légalement à 15% du capital de la société d'exploitation (sans compter les participations éventuelles de sociétés d'Etat et de sociétés à participation majoritaire publique), sauf si l'Etat investit dès la phase de recherche et d'identification du gisement.

Le Nouveau Code accorde une place importante aux exigences relatives à la participation des entreprises minières au développement communautaire, à la formation et au renforcement du contenu local. Ces entreprises doivent, en particulier, élaborer un plan de développement communautaire en concertation avec les communauté riveraines et les autorités locales, et constituer un fonds alimenté annuellement en franchise d'impôts sur les bénéfices en vue de réaliser les projets de développement socio-économiques prévus par le plan.

En matière de formation et de contenu local, les entreprises minières devront notamment mettre en oeuvre un plan de formation des PME nationales en vue d'augmenter la participation de celles-ci à la fourniture de biens et services au projet minier concerné. Les entreprises minières et leurs sous-traitants doivent, par ailleurs, accorder une préférence aux entreprises ivoiriennes pour l'acquisition de biens, services ou travaux, à conditions équivalentes de qualité, prix et quantités, employer prioritairement du personnel ivoirien et financer des programmes de formation, contribuer au financement du renforcement des capacités des agents de l'Administration minière.

En matière fiscale et douanière, le régime des redevances et taxes minières, ainsi que les exonérations de droits d'entrée accordées pendant les phases de recherche et d'exploitation, demeurent substantiellement les mêmes.

En revanche, les dispositions de l'Ancien Code sur la taxe sur le profit additionnel, dont les modalités d'application n'ont été définies que par la loi de finances pour 2012, ne sont pas reprises par le Nouveau Code. Ce dernier prévoit, de plus, pour les entreprises minières, une exonération de l'impôt sur les bénéfices pendant les cinq premières années d'exploitation, une exonération pendant la durée de vie de la mine de certains autres impôts directs ou taxes parafiscales, la réduction de moitié de la retenue à la source sur les revenus de créances sur les intérêts de prêts de plus de trois ans. L'Etat garantit par ailleurs la stabilité du régime fiscal et douanier aux titulaires de permis d'exploitation. Les exploitants de carrières bénéficient du code des investissements.

Afin de faciliter les financements des opérations d'exploitation, la nouvelle loi donne également la possibilité aux opérateurs, sous réserve de l'approbation préalable du Ministère des mines, de consentir une hypothèque sur les permis d'exploitation.

Le Nouveau Code s'applique, dès son entrée en vigueur, aux titres et autorisations miniers en cours de validité, sauf pour ce qui concerne leur durée et les substances pour lesquelles ils ont été délivrés, et les conventions minières en cours de validité demeurent applicables pour la durée restant à courir.

Nouveau Code de l'électricité

Le secteur de l'électricité en Côte d'Ivoire est désormais régi par un nouveau Code de l'électricité issu de la loi n°014-132 du 24 mars 2014, qui abroge la loi n°85-583 du 29 juillet 1985.

Le nouveau Code de l'électricité instaure une dissociation des différents segments du secteur. Ainsi, les activités de transport, distribution, commercialisation, importation et exportation, qui constituaient un monopole d'Etat, service public national concédé à la Compagnie ivoirienne d'Electricité (CIE) depuis 1990 pour une durée de quinze ans, renouvelée jusqu'en 2020, pourront donner lieu, pour chacune d'elles, à des conventions avec plusieurs opérateurs.

Toutefois, l'activité de conduite du réseau transport de l'électricité (dispatching) demeure un monopole d'Etat qui ne peut être concédé, le cas échéant, qu'à un seul opérateur.

Les activités de production qui pouvaient déjà être confiées à des producteurs indépendants, tels que la CIPREL et AZITO ENERGIE, spécifient également les conditions d'application du régime d'auto-producteurs. Ces derniers peuvent produire l'électricité pour leur propre besoin, soit librement, soit sur la base d'une déclaration préalable, soit sur la base d'une autorisation, en fonction de la puissance installée. Les auto-producteurs pourront vendre la production excédentaire dans des conditions à définir. Les opérateurs exerçant une telle activité à la date d'entrée en vigueur de la nouvelle loi doivent se conformer à ses dispositions.

La mission de gestion du patrimoine public et de planification de la Société des Energies de Côte d'ivoire (CI-ENERGIES), société d'Etat créée en décembre 2011 pour reprendre les attributions de deux précédentes entreprises publiques, devrait demeurer inchangée.

La mission de régulateur indépendant prévue par le nouveau Code de l'Electricité est actuellement assumée par l'Autorité Nationale de Régulation du Secteur de l'Electricité (ANARE), société d'Etat créée en 1998. La nouvelle loi renforce les pouvoirs du régulateur en prévoyant qu'il pourra disposer de pouvoirs de décision, d'injonction, d'enquête, d'investigation et de sanction.

III. SENEGAL

Une nouvelle loi PPP au Sénégal

Après 10 ans d’application de la loi du 1er mars 2004 relative aux contrats de construction - exploitation - transfert d'infrastructures, dite loi CET, une loi sur les contrats de partenariat a été adoptée le 20 février 2014 en vue de mieux répondre aux attentes des investisseurs dans le domaine du financement et de l'exploitation privés des infrastructures publiques (loi n°2014-09 : la « Nouvelle Loi »). En effet, la loi CET, malgré les améliorations apportées en 2009, n'a pas conduit au développement escompté de ce type de projets, le seul exemple de réalisation dans le cadre de cette loi étant l'autoroute à péage Dakar-Diamniadio.

La Nouvelle Loi clarifie la distinction entre les contrats de partenariat et les délégations de services publics, qui subsistent. Ces dernières conventions sont définies par le Code des Obligations de l'Administration et donnent lieu à des applications par certaines lois sectorielles. Leur mode de passation est expressément prévu et défini par le Code des Marchés Publics.

La Nouvelle Loi prévoit un champ d'application élargi par rapport à la Loi CET, à plusieurs égards.

L'étendue de la mission confiée à l'opérateur privé, très proche de celle prévue par l'ordonnance française de 2004, consiste dans une mission globale ayant pour objet la conception, le financement, la construction (ou désormais la transformation), l'entretien, l'exploitation (la maintenance et la gestion sont maintenant également visés) des ouvrages, équipements ou biens immatériels nécessaires au service public dont l'autorité contractante a la charge. La disposition de la Loi CET limitant les biens concernés à ceux « constituant des dépendances du domaine public artificiel ou destinés à constituer de telles dépendances » a été supprimée.

La Nouvelle Loi s'applique « à tous les secteurs de la vie économique et sociale, à l'exception des secteurs soumis à une règlementation particulière, notamment les secteurs de l'énergie, des mines et des télécommunications ».

Les autorités contractantes concernées comprennent, outre l'Etat, une collectivité locale, un établissement public ou une société à participation publique majoritaire, déjà visés par la loi CET, une agence, une société nationale et tout autre organisme ou personne morale de droit public, ainsi que les associations formées par ces personnes morales.

La rémunération de l'opérateur doit désormais provenir essentiellement de versements de l'autorité contractante, et être liée à des objectifs de performance.

Les avis préalables du Conseil des Infrastructures et du Ministre chargé des Finances, qui étaient requis avant toute décision relative à la réalisation d'un projet sur la base d'un contrat CET, doivent, dans le cas d'un contrat de partenariat, être précédés d'une évaluation détaillée menée avec le concours d'un Comité National d'Appui aux Partenariats public-privé nouvellement créé. Cette évaluation doit notamment démontrer que l'autorité contractante ne serait pas en mesure de réaliser seule le projet.

La procédure d'appel d'offres en deux étapes avec requalification demeure le mode principal de passation du contrat. Toutefois, la possibilité de négocier directement avec l'auteur d'une offre spontanée a été ouverte sous condition, en particulier, d'un financement privé à hauteur de 70% du coût du projet.

Nouveau Code des douanes

La Loi n°2014/10 du 28 février 2014 instaure un nouveau Code des douanes, qui remplace le précédent code de 1987. Selon l'administration des douanes sénégalaises, l'adoption d'un nouveau Code des douanes se justifie principalement pour adapter ses règles à l'évolution du système informatique douanier avec le développement de la dématérialisation des procédures et formalités douanières. La dématérialisation des formalités douanières va ainsi permettre de simplifier les procédures avec, notamment, la possibilité de télécharger de manière anticipée le manifeste avant l'arrivée du navire, la suppression de l'obligation de dépôt d'une déclaration en détail au bureau de dédouanement grâce à la reconnaissance des déclarations sous forme électronique.

Le nouveau Code des douanes comporte également des dispositions visant à :

  • renforcer les prérogatives des agents des douanes en élargissant leur champ géographique de compétence ;
  • développer les régimes économiques en introduisant des sous-catégories au régime de l’entrepôt spécial (pour les produits pétroliers et énergétiques) et en détaillant les modalités d’octroi du régime de cabotage (régime prévu dans le Règlement mais en l’absence de disposition en droit interne sénégalais, il n’était pas possible d’en bénéficier) ;
  • rééquilibrer le contentieux douanier en limitant le renversement de la charge de la preuve aux infractions flagrantes, en renforçant le respect des droits de la défense en imposant que soit inclus dans le procès-verbal les déclarations du prévenu, en instaurant un droit de recours administratif auprès du Directeur Général des Douanes permettant de contester les décisions de l’administration douanière et les procès-verbaux ; ce recours est suspensif et si la réponse du Directeur Général des Douanes ne satisfait pas le prévenu, ce dernier peut saisir les tribunaux ou la Commission de l’UEMOA ;
  • alléger les peines encourues et accroître la liberté du juge lors de la détermination de la peine en prenant en considération les circonstances atténuantes et l’intention de commettre ou non l’infraction.

Il faut rappeler que ce Code des douanes ne préjudicie pas à l’application du Code des douanes de l’UEMOA résultant du Règlement UEMOA n°09/2011. Ce Règlement est directement applicable dans tous les Etats Membres de l’UEMOA, dont le Sénégal est membre, et fixe le cadre organisationnel, les procédures et les régimes douaniers. Le Règlement prévoit expressément l’intervention des législations nationales afin de compléter, préciser ou renforcer les dispositions du Code des douanes UEMOA et le maintien des dispositions des codes des douanes des Etats Membres non contraires au Règlement.

IV. OHADA

AUSCGIE - La SARL dans l’espace OHADA – Applications nationales dérogatoires (I)

L’Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales dans sa version révisée au 30 janvier 2014 a apporté un certain nombre d’assouplissements concernant notamment les conditions de création des SARL.

S’agissant de la forme des statuts, l’article 10 de l’Acte pose à titre de principe que les statuts des sociétés commerciales doivent revêtir la forme notariée ou être établis par acte sous-seing privé déposé au rang des minutes d’un notaire, mais en précisant désormais « sauf dispositions nationales contraires ».

On retrouve cette même réserve sous l’article 11 du même Acte fixant à 1.000.000 FCFA le montant minimum du capital social de la SARL ainsi que sous l’article 314 énonçant que la libération et le dépôt des fonds sont constatés par un notaire au moyen d’une déclaration notariée de souscription et de versement.

Ainsi, par ce renvoi aux dispositions nationales contraires, l’Acte uniforme révisé laisse toute liberté aux législateurs nationaux pour déroger aux règles susvisées relatives à la forme des statuts et au capital minimum des SARL, rendant ainsi optionnelles les règles en cause.

A ce jour, 5 Etats membres de l’OHADA ont déjà usé de cette faculté et ont adopté des mesures facilitant la création des SARL (*) : Bénin, Sénégal, Côte d’Ivoire, Togo et Burkina Faso.

Les législateurs ivoirien et béninois sont les seuls à laisser toute liberté aux associés pour fixer le montant du capital de leur société. En revanche, le capital minimum de la SARL est fixé à 100.000 FCFA au Togo, au Burkina Faso et au Sénégal, ce dernier n’ayant d’ailleurs légiféré que sur le montant du capital social.

Quant à la forme des statuts, dans trois Etats, le législateur national offre le choix entre l’acte notarié et l’acte sous seing privé (Togo, Burkina Faso) et tout acte offrant des garanties d’authenticité (Côte d’Ivoire), le législateur béninois n’ayant envisagé que l’acte sous seing privé. En revanche, il est le seul Etat à proposer des statuts-type. Tous, par voie de conséquence, rendent facultative l’intervention du notaire pour établir la déclaration de souscription et de versement.

Les autres législateurs des Etats membres de l'OHADA se prononceront très probablement sur ces sujets dans les prochaines semaines. Nous ne manquerons pas de vous tenir informés.

(*) Bénin : décret n°2014-220 du 26 mars 2014 ; Sénégal : loi n° 17/2014 du 15 avril 2014 ; Côte d’Ivoire : Ordonnance n° 2014-161 du 02 avril 2014 ; Togo : décret n°2014-119/PR du 19 mai 2014 ; Burkina Faso : décret n°2014-462/PRES/PM/MJ/MEF/MICA du 26 mai 2014

V. UEMOA

Le processus d’adoption au sein des Etats membres de l’UEMOA de la loi uniforme de l’UEMOA n°CM/UMOA/011/06/2013 portant définition et répression de l’usure ainsi que la loi uniforme de l’UEMOA n°CM/UMOA/010/06/2013 relative au taux d’intérêt légal adoptés par le Conseil des Ministres de l’UEMOA est en cours. A l’heure actuelle, le Togo, le Mali et la Côte d’Ivoire ont approuvé ces textes en conseil des ministres, première étape avant leur soumission aux parlement locaux.

Outre la répression des opérations de prêt excédant le taux d’intérêt dit usuraire (actuellement de 15% depuis le 1er janvier 2014) la loi uniforme portant définition et répression de l’usure impose aux établissements de crédits de mentionner « par écrit » le taux effectif global (TEG). Ce taux doit tenir compte de « l’amortissement de la créance auquel s’ajoute les frais, les rémunérations de toute nature, y compris ceux payés à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt ». La loi uniforme ne précise cependant pas à ce stade la sanction applicable en cas d’absence de mention du TEG. A titre comparatif, en droit français, l’absence de mention du TEG ou la mention d’un TEG erroné sont sanctionnées par la substitution du taux conventionnel par le taux légal.

Auteurs

Jean-Jacques Lecat
Jean-Jacques Lecat
Of Counsel
Paris
La photo de Pierre Marly
Pierre Marly
Associé
Paris