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Amendement Charasse et opérations de LBO : de la nécessaire distinction entre action de concert et contrôle conjoint

12/04/2010

Dans le contexte économique actuel, les opérations de LBO dans lesquelles des actionnaires cédants réinvestissent aux côtés de nouveaux actionnaires majoritaires (OBO ou LBO secondaire) sont souvent regardées de manière plus favorable par les banques prêteuses. Ces opérations nécessitent cependant un examen minutieux des risques juridiques et fiscaux qu'elles peuvent engendrer et posent, en particulier, la question de l'application de l'amendement Charasse.


Le spectre de l'amendement Charasse (codifié sous l'article 223 B alinéa 7 du Code général des impôts) plane sur toute opération dans laquelle le holding de rachat compte parmi ses associés contrôlants des personnes lui ayant vendu les titres qu'elles détenaient dans la cible. Pour rappel, cet article prévoit, pour la détermination du résultat fiscal du groupe constitué par le holding de rachat, une limitation de la déduction des charges financières des sociétés du groupe, et ce à concurrence d'une fraction égale au rapport entre le prix des titres acquis auprès des personnes contrôlant ledit groupe intégré et le montant moyen des dettes de chaque exercice des entreprises membres du groupe.

L'une des principales difficultés de ce dispositif porte sur la définition du contrôle des sociétés concernées. Depuis la loi de finances rectificative pour 2005, le contrôle s'entend par référence à l'article L. 233-3 du Code de commerce, intégrant ainsi le contrôle conjoint défini dans son alinéa III.

1. Concert et contrôle conjoint : deux notions liées mais juridiquement distinctes

Les pactes habituellement conclus entre les associés du holding de rachat comportent des mécanismes de sortie (clause de sortie conjointe et/ou de sortie forcée) qui, compte tenu de la définition de l'action de concert donnée à l'article L. 233-10 du Code de commerce (tout «accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote [...], pour mettre en oeuvre une politique vis-à-vis de la société») et de son interprétation en droit positif, conduisent à l'existence d'une action de concert entre les signataires du pacte.

Or, il existe des liens étroits entre la notion d'action de concert et la notion de contrôle conjoint en droit des sociétés (certains auteurs ont même pu qualifier l'articulation légale entre les deux notions de relation circulaire). Aussi, chaque fois que les signataires du pacte agissent de concert et détiennent ensemble plus de 50 % des droits de vote du holding de rachat, il est tentant pour l'administration fiscale de considérer que ce concert entraîne nécessairement l'existence d'un contrôle conjoint et, partant, l'application de l'amendement Charasse aux actions achetées auprès des actionnaires signataires du pacte.

Cette conclusion nous paraîtrait cependant hâtive et même si, à notre connaissance, le juge fiscal, pour l'application de l'amendement Charasse, ne s'est pas prononcé sur la différence entre l'action de concert et le contrôle conjoint, il convient selon nous de bien distinguer entre ces deux notions. Ainsi, conformément à l'article L. 233-3 alinéa III du Code de commerce, le contrôle conjoint suppose non seulement une action de concert, mais également que les associés concertistes «déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale» de la société concernée. Cette définition légale du contrôle conjoint est d'ailleurs reprise in extenso dans l'instruction fiscale 4-H-4-07 du 21 mars 2007 qui semble ainsi reconnaître la nécessité de réunir ces deux conditions pour conclure à l'existence d'un contrôle conjoint.

2. Le contrôle conjoint résulte d'une volonté commune d'orienter la gestion de la société.. .

Une première distinction doit être opérée selon l'objet du concert. Si celui-ci vise simplement à arrêter une position des concertistes sur la gestion de leurs participations dans la société, par exemple dans le cadre d'une clause de sortie conjointe ou de sortie forcée, ce concert a en réalité un objet purement patrimonial et ne signifie pas que les concertistes aient entendu déterminer ensemble les décisions prises en assemblée générale de ladite société.

En revanche, s'il ressort de l'accord entre les concertistes que ceux-ci ont entendu déterminer de manière commune les décisions prises en assemblée générale, ils doivent être considérés comme contrôlant conjointement la société concernée. De manière pragmatique, la jurisprudence commerciale et administrative a fondé l'appréciation du contrôle conjoint non seulement sur les décisions prises en assemblée générale, comme lé prévoit la loi, mais également sur les décisions prises par les organes sociaux en charge de la détermination de la politique sociale. Etablir l'existence d'un contrôle conjoint passe ainsi par l'analyse du processus décisionnel au sein de la société concernée afin d'y découvrir la volonté d'un accord entre concertistes sur ladite politique sociale. Cette volonté peut notamment résulter de l'existence, dans le pacte d'associés, de clauses relatives à la gouvernance de la société, soit au sein des assemblées générales, soit au sein des organes sociaux.

3. ... nécessitant la recherche d'un accord entre minoritaire et majoritaire...

Dans une décision du 20 octobre 2004(1), le Conseil d'Etat a considéré qu'un pacte d'actionnaires emportait concert et contrôle conjoint au sens de l'article I. 233-3 alinéa III du Code de commerce du fait qu'il prévoyait une répartition égalitaîre des sièges du conseil d'administration entre le majoritaire et le minoritaire et soumettait l'adoption par le conseil des principales décisions de gestion concernant la société à une majorité qualifiée comprenant impérativement le vote favorable d'au moins l'un des administrateurs représentant l'actionnaire minoritaire.

Si elle a pu être critiquée au motif qu'elle effectuerait un lien trop rapide entre convention de vote relative aux nominations d'administrateurs et détermination en fait des décisions de l'assemblée générale, cette jurisprudence procède à nos yeux d'une approche réaliste qui devrait pouvoir être acceptée par l'administration fiscale pour déterminer si le contrôle conjoint est ou non établi. Ainsi, une convention de répartition des sièges du conseil d'administration entre actionnaires majoritaire et minoritaire emporte selon nous contrôle conjoint, à condition toutefois qu'il ressorte également de ladite convention que les décisions importantes prises par le conseil nécessitent l'accord du représentant de l'actionnaire minoritaire. En effet, c'est alors seulement qu'il est clair que l'actionnaire majoritaire a accepté de se dessaisir de certaines de ses prérogatives au profit de l'actionnaire minoritaire et que le contrôle conjoint est ainsi caractérisé.

Dans le même sens, le jugé administratif(2) a considéré que les dispositions inscrites dans les statuts d'une société aux termes desquelles un actionnaire minoritaire disposait notamment d'une minorité de blocage dans certaines assemblées générales (en particulier celles autorisant lé représentant légal à conclure certaines opérations) aboutissaient à l'existence d'un contrôle conjoint.

En revanche, dans le cas où la convention conclue entre un actionnaire majoritaire et un actionnaire minoritaire n'octroierait aucune faculté de blocage au minoritaire de nature à subordonner à son accord des décisions prises en assemblée générale ou au conseil, il nous semble difficile d'affirmer que les parties au pacte ont entendu déterminer de manière commune la politique sociale, et, par conséquent, exercer un contrôle conjoint.

4. ... sur des décisions de gestion dans le cours normal des affaires

En outre, même dans l'hypothèse où l'actionnaire minoritaire (ou son représentant) dispose de la faculter de bloquer certaines décisions sociales, la nature desdites décisions doit encore être analysée avant de conclure à l'existence ou non d'un contrôle conjoint. En effet, selon une décision de la cour d'appel de Paris(3), si les décisions concernées visent seulement la "préservation des intérêts financiers" de l'actionnaire minoritaire, elles ne peuvent être considérées comme engendrant un contrôle conjoint. Ainsi, selon les principes dégagés par cet arrêt, la faculté consentie à un actionnaire minoritaire de bloquer toute opération de nature exceptionnelle et susceptible de menacer la valeur de son investissement ne devrait pas caractériser un contrôle conjoint.

Toutefois, la distinction entre les décisions de nature exceptionnelle et celles relevant de la gestion courante peut s'avérer délicate en pratique. Il conviendra ainsi de veiller à ce que la nature ou le nombre de décisions concernées ne puisse permettre à l'administration fiscale de considérer qu'elles confèrent en réalité à l'actionnaire minoritaire un droit sur la gestion sociale dans le cours normal des affaires, engendrant alors un contrôle conjoint.

En conclusion, si la seule existence d'une action de concert ne peut suffire à caractériser un contrôle conjoint, la rédaction des clauses du pacte relatives aux décisions soumises à l'accord d'un actionnaire minoritaire devra être effectuée avec soin pour éviter l'application de l'amendement Charasse à raison des actions achetées auprès de cet actionnaire.


1. Relative à des autorisations de diffusion de services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode numérique.
2. CAA Paris, 31/12/2005. n° 05PA00028.
3. 1ère chambre; 19 mars 2002, n° 2001/17786.


Philippe Grousset, avocat associé
Jean-Robert Bousquet, avocat

Article paru dans la revue Option Finance du 15 février 2010

Auteurs

Philippe Grousset
Philippe Grousset
Associé
Paris
Jean-Robert Bousquet