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Convention fiscale franco-américaine : des avancées significatives … à anticiper

18/09/2009

Négocié à l’initiative de la France, soucieuse de rester compétitive face à ses partenaires européens, l’avenant à la convention fiscale entre la France et les Etats-Unis du 13 janvier 2009 exonère de retenue à la source les dividendes payés intra-groupe et toutes les redevances comme les cessions d’incorporels afférents. Les règles concernant les sociétés de personnes et "partnerships" sont réécrites et le glas de l’"exception française » est perceptible. Par ailleurs, l’avenant renforce les garanties du contribuable avec l’introduction d’une procédure d’arbitrage obligatoire, même si en pratique les deux Etats parviennent le plus souvent à un accord.

Le présent article se concentre sur la portée des exonérations de retenue à la source et le toilettage des règles applicables aux sociétés de personnes.

1. Exonération de retenue à la source : dividendes et redevances

1.1. Dividendes : 15%, 5% et maintenant 0 %.

En application de la convention fiscale actuelle, les dividendes sont soumis à une retenue à la source au taux limite de 15%, réduit à 5% si le bénéficiaire, n’étant pas une personne physique, détient une participation de 10% au moins. L’avenant instaure l'exonération lorsque le bénéficiaire est une société qui détient, directement ou indirectement, une participation d'au moins 80% (et non 50% comme on a pu l’espérer) du capital ou des droits de vote de la société distributrice (selon que celle-ci est française ou américaine). Ce niveau de participation devra avoir été maintenu pendant les douze mois précédant la date de l’AG attribuant les dividendes.

Cette disposition est la bienvenue pour les entreprises françaises détenant des filiales américaines. Elle permettra un rapatriement de bénéfices américains en quasi franchise fiscale du fait de l’exonération en France des dividendes. L’exonération de retenue à la source s’étendant aux revenus réputés distribués, les enjeux financiers des redressements touchant aux prix se transfert devraient s'en trouver réduits (1).

Le seuil de 80% peut être atteint indirectement, mais l’exonération ne sera applicable qu’au titre du dividende reçu directement de la filiale.

Mais attention : l'introduction du taux zéro s'accompagne de clauses anti-abus et de conditions supplémentaires visant à prévenir l’usage de sociétés interposées. Ces nouvelles conditions s’appliquent par renvoi aux dispositions anti-abus générales de l’article 30 dites « LOB ».

Les sociétés françaises éligibles au taux zéro sur dividendes sont les sociétés cotées en France ou ailleurs ou les filiales à au moins 50% de sociétés cotées sur certains marchés (Paris, Amsterdam, Bruxelles, Francfort, Hambourg, Londres, Lisbonne, Madrid, Milan ou Stockholm). Toute entité intermédiaire doit être résidente de France ou des Etats-Unis, ce qui s’avère restrictif pour les groupes européens qui détiendraient une ou plusieurs sous filiales américaines via une autre sous filiale française.

Le bénéfice du taux zéro est aussi accordé aux sociétés françaises contrôlées par des "bénéficiaires équivalents" résidents de l’Union Européenne s’ils peuvent se prévaloir d'une convention fiscale entre leur pays d’établissement et les Etats-Unis. Les "bénéficiaires équivalents" doivent aussi remplir l’une des conditions LOB figurant dans la convention entre leur pays et les Etats-Unis ou, à défaut, dans la convention signée par la France.

Bien que visant au respect du droit communautaire, cette ouverture reste discutable. Une filiale française d’un groupe européen est susceptible d’être traitée plus défavorablement qu’une filiale d’un groupe français lorsque la convention liant le pays d’établissement du "bénéficiaire équivalent" avec les Etats-Unis ne prévoit pas l'application d'un taux zéro sur les dividendes et les redevances par exemple.

L’Espace Economique Européen n’est pas visé, alors que d’autres conventions récentes signées par les Etats-Unis (avec l’Allemagne, l’Espagne, le Royaume-Uni, les Pays-Bas ou encore la Belgique) prévoient une telle extension.

La clause anti-abus générale «LOB» des conventions signées par les Etats-Unis procède d’une approche objective visant à prévenir les abus : l’intention du contribuable est indifférente, seul le respect de nombreux critères prédéfinis l’est. L’avenant les modernise et en simplifie l’application.

La logique française s’attarde sur les motivations réelles du contribuable, ce qui explique l’absence de zèle de l’administration française pour se plonger dans la clause LOB. Avec l’introduction des règles LOB dans l’article dividende, l’approche devrait nécessairement changer. L’examen des règles LOB sera, plus que par le passé, nécessaire.

1.2. SIIC/SPPICAV : retenue à la source de 15% ou 25% sur dividendes.

L’avenant améliore également le traitement fiscal des distributions réalisées par les SIIC et les SPPICAV en les rendant éligibles au taux de 15% (et non plus de 25%) sous réserve d’une détention maximale de 5 ou 10% avec selon les cas une condition de diversification dans des conditions similaires aux REITs.

1. 3. Redevances : du 5% partiel au 0% généralisé.

Le taux limite de 5% applicable notamment aux redevances de brevets, de marques ou de savoir faire passe à zéro. Les redevances de licences sur ces incorporels comme les plus value de cession de ces derniers ne donneront plus lieu à retenue à la source comme c’était déjà le cas en matière de droits d’auteur ou de logiciels par exemple. Grace à l’avenant, la France s’aligne donc sur nombre de ses partenaires européens vis-à-vis des Etats-Unis.

1.4. Application au 1er janvier 2009 ?

Le bénéfice de ces nouveaux taux et exonérations sera effectif au 1er janvier de l’année d’échange des instruments de ratification de la convention. L’intention des signataires était de pouvoir les rendre effectives dès le 1er janvier 2009. Cet objectif pourrait se révéler ambitieux. Dans cette attente, à condition que les parties aient suffisamment de flexibilité, les paiements pourraient être repoussés à la fin de l’année. Sinon, la retenue à la source en vigueur sous l’actuelle convention devra être acquittée avant de pouvoir être remboursée après dépôt d’une réclamation si les nouveaux taux devaient devenir dès cette année.

2. Sociétés de personnes françaises : l’ouverture

La conception française des sociétés de personnes, sociétés considérées comme résidentes et non transparentes, rend difficile l’analyse de situation avec des partnerships étrangers.

L’analyse vers la transparence commande de revoir le code général des impôts en ce qui concerne nos sociétés de personnes, ce qui pourrait être fait lors de l’adoption de la loi de finances pour 2010, voire 2011.

L’avenant réaffirme le principe de la résidence fiscale des sociétés de personnes françaises "qualifiées", traitées comme transparentes à hauteur de la quote-part des revenus de source américaine revenant à des associés résidents français et aménage la possibilité pour la France d’imposer les revenus de source française transitant au bénéfice d’associés américains (article 29-2).

Le second paragraphe prend le contre pied du premier en réservant l’application du principe de transparence à l’Etat de la source dès lors que l’entité est considérée par la France ou les Etats-Unis comme transparente et que le revenu est imposé entre les mains de l’associé comme celui d’un résident.

L’entité, située dans un Etat tiers doit nécessairement être formée ou organisée - et non plus simplement dirigée - dans un Etat ayant signé avec l’Etat de la source un accord comportant une procédure d'échange de renseignements satisfaisants. La combinaison de ces deux conditions (dont la seconde fut imposée par la France) exclut dorénavant les partnerships exotiques, privilégiant la transparence.

En l’état actuel de la législation française, les résultats de sociétés de personnes ne sont pas imposés comme des revenus d’un résident en l’absence de transparence. Si cette question ne pose pas de difficultés en présence de revenus d’activité en application de l’article 7.4 (et 14-4) de la convention, elle ne résout pas les hésitations en matière de revenus passifs notamment en présence de partnerships à responsabilité limitée.

La double imposition que l’on peut déplorer sur la vente de parts de partnerships ayant une activité aux Etats-Unis n’a pas été traitée, pas plus que la question des FCP, toujours dissuadés d’investir dans des actions américaines du fait d’une retenue à la source prohibitive de 30% sur les dividendes faute de pouvoir démontrer en pratique la résidence fiscale de chacun de ses nombreux membres.

Malgré ces regrets, liés probablement à une marge de négociation laissée faible par les Etats-Unis, le protocole se révèle donc être un réel progrès aujourd’hui et demain avec la réforme des sociétés de personnes en France.

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(1) La condition de détention préalable de 12 mois à compter de l'AG décidant la distribution reste à clarifier dans cette situation

Par Michel Collet,
Avocat associé

Article paru dans la revue Option Finance du 11 mai 2009

Auteurs

La photo de Michel Collet
Michel Collet
Associé
Paris