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Décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique

14/04/2017

En attendant le Code de la commande publique prévu pour l’année prochaine, des retouches continuent d’être apportées au droit des marchés publics. Après les récentes modifications apportées par les lois n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (dite loi "CAP") et n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi "Sapin II") (voir en ce sens notre flash info "Loi Sapin II et décret sur la facturation électronique : quelles nouveautés en matière de contrats publics ?"), et la publication de divers arrêtés ministériels, c’est désormais au tour des décrets n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics et n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité d’être modifiés par un décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 (JO du 12 avril). Trois modifications principales sont apportées au dispositif antérieur :

L'article 83 de la loi CAP avait imposé l’organisation de concours aux maîtres d’ouvrages publics soumis à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée (dite loi "MOP") pour le choix de la maîtrise d’œuvre portant sur des ouvrages de bâtiments. Le décret marchés publics est également modifié en ce sens, élargissant donc cette obligation aux établissements publics à caractère industriel et commercial nationaux, organismes privés de sécurité sociale et à l’ensemble des organismes d'habitations à loyer modéré.

  • La production d’une attestation sur l’honneur sur l’absence de condamnation pénale (articles 51 et 55 du décret marchés publics)

Suite aux difficultés pratiques et juridiques constatées (voir par exemple TA Bastia, 24 août 2016, n° 1600918, Autocars du Cortenais ; TA Grenoble, 20 septembre 2016, n° 1604801, Jean Perraud et Fils ; TA Toulouse, 5 août 2016, n° 1603203, Grand Sud Navettes), le décret du 10 avril 2017 tire les conséquences réglementaires de la loi Sapin II et remplace la fourniture d’un extrait de casier judiciaire par la production d’une attestation sur l’honneur. Concernant les marchés publics de défense et de sécurité, le choix est en revanche laissé à l’acheteur d’exiger un extrait de casier judiciaire ou une simple attestation sur l’honneur.

Les décrets marchés publics imposent aux acheteurs d’offrir un accès "libre, direct et complet" aux données essentielles de leurs marchés publics sur leur profil avant le 1er octobre 2018. Le décret du 10 avril 2017 allège les obligations des acheteurs en excluant de cette obligation les marchés d’un montant inférieur à 25 000 euros, dans un souci d’efficacité. Ce seuil est à rapprocher de celui de l’article 30 du décret marchés publics – validé récemment par le Conseil d’Etat (CE, 17 mars 2017, n° 403768, à publier aux Tables) – en-deçà duquel les marchés publics peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence.

Autres mesures de clarifications :

  • en conformité avec la loi Sapin II, l’évaluation comparative du mode de réalisation du projet pour les projets d’investissement d’un montant supérieur à 100 millions d’euros est cantonnée aux seuls marchés de partenariat ;
  • le décret du 10 avril 2017 modifie le Code de la construction et de l'habitation, pour détailler les modalités de création, composition et fonctionnement des commissions d’appel d’offres spécifiques des offices publics de l’habitat, telles que créées par la loi Sapin II (articles R.433-1 et s.) ;
  • le décret du 10 avril 2017 précise qu’à la suite d’un premier appel d’offres au cours duquel seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées, une procédure concurrentielle avec négociation ou un dialogue compétitif peuvent être organisés, en présence exclusivement des candidats dont la candidature était recevable.

Le décret du 10 avril 2017 s’inscrit dans le travail de refonte du droit des marchés publics, qui doit encore se traduire prochainement par l’adoption du décret sur la maîtrise d’œuvre dans les marchés globaux (article 35 bis de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics). La mise en place de la dématérialisation totale des marchés publics pour octobre 2018 se poursuit également avec l’adoption de trois arrêtés : le premier, en date du 29 mars 2017, portant sur la généralisation du marché public simplifié pour l’État et ses établissements publics, afin de simplifier la phase de présentation des candidatures pour les opérateurs, et deux autres à paraître prochainement portant, l’un, sur l’open data et, l’autre, sur les fonctionnalités et les exigences minimales qui s’imposent aux profils d’acheteur.

Cet ensemble de textes devrait tendre, avec l’éclairage du juge administratif, vers un objectif général de stabilisation et de sécurisation des achats publics, dans l’attente de leur codification, en principe à droit constant.

Auteurs

La photo de Francois Tenailleau
François Tenailleau
Associé
Paris
Weill Sophie
Sophie Weill
Counsel
Paris
La photo de Thomas Carenzi
Thomas Carenzi
Avocat
Paris
La photo de Kawthar Ben Khelil
Kawthar Ben Khelil
Counsel
Paris
Ines Tantardini
Inès Tantardini
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