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Demande de compléments : s'assurer de la bonne réception des mails

27/06/2012

L’utilisation d’une plateforme de dématérialisation permet au pouvoir adjudicateur de savoir si les courriels ont été reçus et lus. S'il constate qu’un candidat n’en a pas pris connaissance, l’acheteur doit faire preuve de prudence en s’assurant que le mail lui est bien parvenu et, le cas échéant, le renvoyer. Le juge du référé précontractuel vient de sanctionner une personne publique qui n’a pas été suffisamment diligente.

En matière de contentieux de la dématérialisation, les tribunaux administratifs n’ont pas dégagé de ligne de conduite claire. Pour le moment, tout est question d’espèce. Le moins que l’on puisse dire est qu’il faut être prudent. Le TA de Cergy-Pontoise vient de sanctionner une personne publique parce qu’elle n’a pas fait preuve de diligence lors de l’envoi d’une demande de pièces complémentaires au moyen d’une messagerie sécurisée. En l’espèce, un groupement d’entreprises a vu sa candidature rejetée parce qu’il n’a pas répondu à cette demande. Mais, ce dernier soutenait n’avoir jamais reçu cette invitation faite via la plateforme de dématérialisation, dont le gestionnaire est également cotraitant du groupement requérant. Pour annuler la procédure de passation, le juge du référé précontractuel relève tout d’abord que si le courriel en cause est parvenu sur le serveur technique, « rien au dossier ne permet techniquement d’établir que la société avait bien reçu le courriel en cause». Il ajoute que « si en défense, le département des Hauts-de-Seine fait valoir qu’il n’appartenait pas au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des candidats avaient bien pris connaissance des demandes de compléments, il lui incombait, dans le respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats, de s’assurer que le mail était bien parvenu sur la boite de la société Colombus Consulting ou, à tout le moins, de lui réexpédier le message contenant l’information qu’un document la concernant pouvait être consulté sur la plate-forme de dématérialisation».

Dématérialisation : la prudence est requise

«Le magistrat a pris en compte les particularités du dossier. La personne publique savait que le message n’était pas arrivé. Les copies d’écran fournies montraient clairement que deux candidats sur les trois encore en lice avaient accusé réception et lu le message », explique Maître Thomas Giroud, avocat au barreau de Paris. Le non retrait du message n’indique pas nécessairement que la société ne souhaite pas en prendre connaissance. Il peut également signifier qu’elle n’a pas pu en prendre connaissance. Il appartient donc au pouvoir adjudicateur de s’assurer de la bonne réception. C’est ce manque de diligence que sanctionne ici le juge. Dans son ordonnance, il considère que « le département ne s’est pas préoccupé qu’un seul candidat uniquement n’avait pas reçu ladite demande contrairement aux autres». «Le pouvoir adjudicateur a donc commis une erreur en ne revoyant pas le mail», ajoute-t-il. Maître François Tenailleau, avocat associé au cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, considère que cette décision est assez sévère car elle impose au pouvoir adjudicateur, qui utilise la voie électronique, un degré d’exigence supérieur à celui des envois physiques.

«En matière d’échanges électroniques, la personne publique doit-elle se contenter d’envoyer correctement le mail ou s’assurer qu’il a bien été reçu ? En MAPA, la personne publique peut utiliser le courrier électronique en dehors de sa plateforme de dématérialisation. Si elle envoie à la bonne adresse et selon les modalités prévues par le règlement de consultation, je ne suis pas certain que le juge exige d’elle la preuve de la bonne réception du mail (1)», remarque l’avocat. En revanche, lorsqu’elle a des éléments techniques qui peuvent conduire à penser que le mél n’a pas été reçu, doit-elle aller au-delà ? Oui, répond le TA de Cergy-Pontoise. Obligatoire dans le cadre des procédures formalisées, l’utilisation d’une plateforme de dématérialisation, qui offre un cadre plus fiable et plus sécurisé, implique selon cette décision que le pouvoir adjudicateur s’assure de la bonne réception du mail. Le juge se trouve alors amené à adopter une position plus exigeante en cas d’utilisation d’une plateforme», constate François Tenailleau. «La prudence et l’égalité de traitement des candidats auraient du conduire le département à envoyer de nouveau le mail», complète son confrère.

TA Cergy-Pontoise, 16 mai 2012, société Columbus Consulting, 1203587

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1. MAPA : une offre non négociée n'est pas irrégulière

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Interview de François Tenailleau, avocat associé

Diffusion pour Achatpublic.com le 26 juin 2012

Auteurs

La photo de Francois Tenailleau
François Tenailleau
Associé
Paris