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Flash Concurrence - Projet de loi de modernisation de l'Economie / Texte définitif adopté par les deux Assemblées

(Délais de paiement et Politique commerciale)

24/07/2008

L'Assemblée Nationale et le Sénat viennent d'adopter le texte élaboré par la Commission mixte paritaire sur les dispositions restant en discussion du projet de loi LME n° 842. Nous vous présentons ci-après le dispositif définitif consacré aux délais de paiement (art. 21 et suivants) et aux questions de politique commerciale (art. 92 et 93):

  • Délais de paiement

Pour l'essentiel, les parlementaires sont revenus à la version de l'AN :

  • Plafond et point de départ des délais de paiement contractuels : Pour les contrats conclus à compter du 1er janvier 2009, les délais de paiement contractuels seront plafonnés à 45 jours fin de mois ou 60 jours à compter de la date d'émission de la facture (art. L. 441-6, 9° nouveau ; art. 21 I, 1° et IV).
  • Ce plafond s'appliquera également, dans le cas des commandes dites «ouvertes», aux appels de commandes postérieurs au 1er/01/2009 (art. 21 V).

Les professionnels d'un secteur pourront, par voie d'accord interprofessionnel susceptible d'être étendu par décret, déroger à la règle de computation du délai plafond en retenant comme point de départ la date de réception de la marchandise ou d'exécution de la prestation (art. L. 441-6, 10 ° nouveau ; art. 21 I, 1°). Cette faculté introduite par les députés avait été supprimée, contre l'avis du Gouvernement, par les sénateurs.

  • La date de réception devra être retenue pour les importations de marchandises dans les départements et collectivités d'outre-mer (art. 21 VI).
  • Réductions sectorielles du plafond. : Les professionnels d'un secteur pourront décider de réduire le nouveau délai plafond sur la base d'accords interprofessionnels, dont l'application aura elle aussi vocation à être étendue par décret à l'ensemble des opérateurs du secteur concerné (art. L. 441-6, 10° nouveau ; art. 21 I, 1°)
  • Dérogations sectorielles provisoires : Au final, les parlementaires ont entendu limiter strictement les possibilités de dérogations aux délais de paiement à celles résultant d'accords interprofessionnels et ont supprimé le régime dérogatoire prévu par le Sénat en faveur des secteurs qui ne seraient pas parvenus à un accord avant la fin 2008. Ainsi, comme projeté initialement, des accords interprofessionnels pourront définir dans un secteur déterminé, pour une durée limitée n'excédant pas le 1er janvier 2012, un délai de paiement maximal supérieur aux 60 jours calendaires sous réserve que (art. 21 III) : 
    - le dépassement soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques au secteur ; 
    - l'accord prévoit l'alignement progressif du délai dérogatoire sur le délai légal et l'application d'intérêts de retard en cas de non-respect de ce délai dérogatoire ; 
    - l'accord soit homologué par décret après avis du Conseil de la Concurrence, étant désormais précisé que ce décret pourra étendre le délai dérogatoire à tous les opérateurs dont l'activité relève des organisations professionnelles signataires de l'accord.

La date butoir de conclusion des accords a été reportée au 1er mars 2009, soit deux mois plus tard que celle adoptée par l'AN, afin de tenir compte des délais nécessaires à la négociation.

  • Pénalités de retard : Ce point est acquis depuis le début des débats : le taux minimal d´intérêt des pénalités de retard fixé par les parties sera porté de 1,5 fois à 3 fois le taux de l'intérêt légal. En l´absence de dispositions contractuelles spécifiques, ce taux sera égal au taux d´intérêt appliqué par la BCE à son opération de refinancement la plus récente majoré de 10 points (contre 7 points aujourd´hui) (art. 21 I, 2° et 3°).
  • Responsabilité civile : Figurera au rang des pratiques restrictives de concurrence, le fait de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond légal [60 jours calendaires] ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai supplétif de 30 jours. Sera notamment abusif « le fait, pour le débiteur de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d´émission de la facture». (art. L. 442-6 I, 7° modifié ; art. 21 II).
  • Secteur viticole :Les parlementaires ont validé la réduction des délais de paiement dans le secteur viticole (abaissement du délai de paiement maximal fixé à 75 jours, à défaut d´accords interprofessionnels, au plafond de droit commun) (art. L. 443-1 4° modifié ; art. 22).

En revanche ils ont limité à la première vente des boissons alcooliques l'obligation de versement à la conclusion du contrat d'un acompte minimal de 15% du montant de la commande (règlement du solde dans le délai plafond). Par ailleurs ils ont étendu la possibilité de déroger à cette obligation par accord interprofessionnel aux décisions prises par les interprofessions viticoles ou par le comité interprofessionnel des vins de Champagne. En tout état de cause, en cas de non-versement de l'acompte lorsqu'il est dû», le vendeur pourra demander en référé la délivrance d'une injonction de payer, le cas échéant sous astreinte (art. L. 664-8 nouveau C. rur. ; art. 23).

  • Contrôle des pratiques : L´obligation de publier des informations sur les délais de paiement pratiqués avec leurs partenaires économiques concernera toutes les sociétés dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes, sans seuils d'effectifs contrairement à ce qu'avait envisagé le Sénat. Les manquements répétés en la matière pourront être révélés par le CAC au ministre de l'Economie (art. L. 441-6-1 nouveau ; art. 24).
  • Politique commerciale

Pour les quelques dispositions adoptées en des termes différents par les deux Assemblées, les parlementaires ont finalement opté pour la version du Sénat.

  • Négociabilité des CGV (art. 92 I et 93 I). La LME pose le principe de la libre négociabilité des CGV et des tarifs en supprimant l´interdiction per se de la discrimination tarifaire. Les fournisseurs vont ainsi pouvoir:
  • d'une part, différencier leurs CGV selon des catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de service qu'ils pourront déterminer eux-mêmes (art. L. 441-6, 6° modifié) ;
  • d'autre part, convenir avec chaque distributeur de conditions particulières de vente sans ne plus avoir à justifier les différenciations tarifaires ni par la spécificité des services rendus (art. L. 441-6, 7° modifié), ni par l´existence de contreparties réelles (art. L. 442-6, I 1° abrogé).

En l'absence de disposition spécifique différant l'entrée en vigueur de ce dispositif, fournisseurs et distributeurs vont pouvoir, s'ils le souhaitent, « renégocier » librement leur tarif 2008 dès l'entrée en vigueur de la loi nouvelle.

  • Convention annuelle / Coopération commerciale et autres obligations (art. 92 II). La convention annuelle, conclue avant le 1er mars 2009 entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, devra indiquer «les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale» et fixer (art. L 441-7, I modifié) : 
    - 1°) les conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu´elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l´article L. 441-6; 
    - 2°) les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s´oblige à rendre au fournisseur, à l'occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d'achat et de vente, en précisant l'objet, la date prévue, les modalités d´exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent ; 
    - 3°) les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l´objet, la date prévue et les modalités d´exécution.

Le nouveau texte précise que les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu.

La nouvelle rédaction de l'article L. 441-7, I appelle les observations suivantes :

  • le champ des prestations de services de coopération commerciale (2°) est étendu aux relations entre professionnels (B to B) ;
  • la convention annuelle devra continuer d'indiquer à propos de la seule coopération commerciale « la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent » ;
  • la notion de « services distincts » est remplacée par celle d'«autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services» (3°), toujours distincte de celle de coopération commerciale (2°). Ces obligations concourent, avec les conditions de l'opération de vente (1°), à la détermination du prix convenu. Aucune modification rédactionnelle n'ayant été apportée par la CMP au texte adopté par le Sénat on peut penser que le législateur a entendu que les services qui ne relèvent pas de la coopération commerciale équivalent à des réductions de prix sur la facture des fournisseurs. Corrélativement ils n'auraient donc plus à faire l'objet d'une facturation de la part des distributeurs. Reste que cette position soulève toujours les mêmes incertitudes s'agissant de la compatibilité du nouveau texte avec les règles de facturation (TVA et droit économique).
  • Responsabilité civile (art. 93 I) :En dépit de la suppression de leur interdiction "per se" les discriminations tarifaires resteront susceptibles d'être appréhendées sur le terrain des ententes prohibées ou des abus de position dominante.

Au rang des pratiques restrictives, le nouveau dispositif (art. L. 442-6, I modifié) :

  • substitue, d'une part, à l'abus de dépendance ou de puissance d'achat ou de vente, le fait de soumettre un partenaire commercial à des "obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties" et, d'autre part, à l'interdiction d'obtenir sous la menace d'une rupture brutale de la relation commerciale des conditions dérogatoires aux CGV celle d'obtenir dans les mêmes circonstances des "conditions manifestement abusives" ;
  • intègre le refus « de mentionner sur l´étiquetage d'un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l'adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l'article L. 112-6 du code de la consommation ».

Par ailleurs il ajoute à la liste des clauses noires frappées de nullité (art. L. 442-6, II modifié) :

  • celle prévoyant la possibilité pour un opérateur économique de "bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant" ;
  • celle prévoyant la possibilité pour un opérateur économique « d'obtenir d'un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu´il approvisionne mais qui n´est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence post-contractuelle, ou de subordonner l'approvisionnement de ce revendeur à une clause d´exclusivité ou de quasi-exclusivité d'achat de ses produits ou services d'une durée supérieure à 2 ans».

Enfin les sanctions des comportements abusifs sont renforcées : le plafond de l´amende civile (2 millions d'euros) pourra être porté "au triple du montant des sommes indûment versées » (art. L. 442-6, III).

NB : Les parlementaires ont supprimé la disposition introduite par les sénateurs contre l'avis du Gouvernement qui permettait les relevés de prix entre concurrents, y compris par les moyens informatiques (art. 22 quater A du projet).

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Calendrier

Contrairement à ce qui avait été annoncé il a peu de temps, il semblerait que la LME soit publiée au début du mois d'août. Nous reviendrons sur les changements apportés par le nouveau dispositif au cours d'un petit déjeuner qui se tiendra en nos locaux le 23 septembre prochain.

Auteurs

Nathalie Pétrignet
Nathalie Pétrignet
Associée
Paris
Redon Denis
Denis Redon
Associé
Paris