Home / Publications / Flash info Algérie | Code des marchés publics :...

Flash info Algérie | Code des marchés publics : de nouvelles règles pour l’investissement en partenariat

01/04/2011

L’article 24 du nouveau code des marchés publics1 (ci-après, « CMP ») prévoit l’obligation pour les soumissionnaires étrangers aux appels d’offres internationaux de créer un partenariat avec des entreprises algériennes détenues majoritairement par des nationaux résidents.

Force est de constater que ces dispositions ont connu, en l’absence d’un texte d’application, une mise en œuvre difficile.

A cet égard, le Premier ministre s’est prononcé, dans une note du 5 janvier 2011, pour un report de leur application en précisant que « les Marchés dont les projets de cahiers des charges ont été mis en conformité avec le décret présidentiel n°10-236 du 7 octobre 2010 et déposés auprès des commissions des marchés compétentes, continueront à être régis pour leur passation par ce texte, à l’exception des dispositions contenues dans son article 24 et celles dont l’application nécessite l’intervention d’un texte d’application ».

Le décret présidentiel n°11-98 du 1er mars 2011 (ci-après, le « Décret ») pourrait être considéré comme apportant les précisions utiles à la mise en œuvre de l’obligation de partenariat. Les principaux éléments de clarifications peuvent être résumés comme suit :

1. Précisions relatives au champ d’application

L’obligation de partenariat ne s’applique que pour les projets (marchés) qui y seront explicitement assujettis.

La définition des projets concernés et la nature de l’investissement sont fixées par décision de l’institution nationale de souveraineté de l’Etat, de l’institution nationale autonome, ou du ministre concerné pour leurs projets et ceux des établissements et organismes qui en relèvent.

S’agissant des marchés des entreprises publiques, il appartient au ministre2 concerné ou au Conseil des Participations de l’Etat3 (CPE), de définir les projets soumis à l’obligation de partenariat ainsi que la nature de l’investissement.

Cela revient à considérer que seule une partie des appels d’offres internationaux devrait être concernée par l’obligation de partenariat. Pour les projets qui le seront, la forme du partenariat doit être définie, pour chaque projet, par les organes de décision évoqués ci-dessus. En outre, il convient de rappeler que le dossier d’appel d’offres doit proposer une liste d’entreprises algériennes susceptibles de concrétiser ledit partenariat.

2. Précisions sur l’engagement d’investissement en partenariat

Le Décret prévoit que l’offre du soumissionnaire étranger doit comporter, sous peine de rejet, l’engagement d’investissement selon un planning et une méthodologie préalablement fixés. Cependant, le choix du partenaire algérien peut être communiqué après la notification du marché (information non obligatoire au stade de la soumission).

Le suivi de la réalisation de l’engagement d’investissement est confié à l’agence nationale de développement de l’investissement (ANDI), en concertation avec les autorités compétentes (cf. point 1).

3. Introduction d’une mise en demeure préalable à l’application des sanctions prévues par le CMP

Dans sa rédaction antérieure au Décret, l’article 24 du CMP prévoyait que le non-respect de l’engagement de partenariat était de nature à entraîner l’application de pénalités financières allant jusqu’à 20% du montant du marché.

Sans remettre en cause ce principe de sanction financière, le Décret introduit le formalisme prévu par les autres dispositions pertinentes du CMP. Ainsi, et préalablement à toute sanction financière, le service contractant qui constate le non respect de l’engagement, doit adresser une mise en demeure au soumissionnaire étranger.

Ce dernier est tenu dans le délai fixé par la mise en demeure de prendre les mesures nécessaires pour remédier à cette défaillance. Faute de quoi, les sanctions financières prévues à l’alinéa 2 de l’article 9 du CMP lui sont applicables « Les dispositions contractuelles du marché précisent le taux des pénalités ainsi que leurs modalités d'application ou d'exemption conformément aux cahiers des charges visés ci-dessous, qui sont des éléments constitutifs des marchés publics ».

4. Possibilité de dispense de l’engagement d’investissement en partenariat

L’obligation d’investissement peut être levée par les organes concernés 4 à l’égard du soumissionnaire étranger qui a réalisé ou s’est déjà engagé à réaliser un investissement. Dans ce cas, la dispense doit être prévue dans le cahier des charges.

Ainsi, une entreprise étrangère qui aurait déjà crée une société de droit algérien en partenariat, dans le même domaine d’activité que l’objet du marché, n’aurait pas besoin, de s’engager sur un nouvel investissement, pour chaque soumission à un appel d’offres international. Néanmoins, selon le Décret, la dispense de l’engagement d’investissement doit être préalablement prévue par le cahier des charges.

5. Dispense des marchés de gré à gré simple de l’obligation d’investissement en partenariat

Le Décret vient préciser que la procédure de gré à gré simple applicable aux cas énumérés à l’article 43 du CMP 5 est dispensées de l’obligation d’investissement.

En revanche, les marchés de gré à gré après consultation, à l’exception de ceux relevant des institutions de souveraineté de l’Etat, sont soumis à l’obligation d’investissement.

6. Date d’entrée en vigueur

En principe et selon les règles générales de droit, l’entrée en vigeur des dispositions du Décret est intervenue un jour franc après la date de sa publication, soit le 7 mars 2011 (Journal Officiel n°14 du 6 mars 2011).

La question se pose toutefois de savoir si le report de l’application des dispositions de l’article 24 du CMP prévu par la note du Premier ministre du 5 janvier 2011 peut être considéré comme levé suite à la publication du Décret.

Sous réserve d’une position contraire des autorités, nous considérons que le Décret a apporté les principaux éléments de clarifications qui permettent l’application de l’article 24 du CMP.

  1. Décret présidentiel n°10-236 du 7 octobre 2010 portant réglementation.
  2. Pour les marchés financés partiellement ou totalement sur concours temporaires ou définitifs de l’Etat.
  3. Pour les marchés non financés sur concours temporaires ou définitifs de l’Etat.
  4. Autorité de souveraineté de l’Etat, institution nationale autonome, ministre concerné ou le CPE
  5. Art.43 du CMP « Le service contractant a recours au gré à gré simple exclusivement dans les cas suivants : 
    - quand les prestations ne peuvent être exécutées que par un partenaire cocontractant unique qui détient soit une situation monopolistique, soit, à titre exclusif, le procédé technologique retenu par le service contractant ; 
    - dans les cas d'urgence impérieuse motivée par un danger imminent que court un bien ou un investissement déjà matérialisé sur le terrain et qui ne peut s'accommoder des délais de l'appel d'offres, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ; 
    - dans le cas d'un approvisionnement urgent destiné à sauvegarder le fonctionnement de l'économie ou les besoins essentiels de la population, à condition que les circonstances à l'origine de cette urgence n'aient pu être prévues par le service contractant et n'aient pas été le résultat de manœuvres dilatoires de sa part ; 
    - quand il s'agit d'un projet prioritaire et d'importance nationale. Dans ce cas, le recours à ce mode de passation exceptionnel doit être soumis à l'accord préalable du conseil des Ministres ; 
    - quand un texte législatif ou règlementaire attribue à un établissement public un droit exclusif pour exercer une mission de service public. La liste des établissements concernés sera déterminée par un arrêté conjoint du Ministre chargé des finances et du Ministre concerné ; 
    - quand il s'agit de promouvoir l'outil national public de production. Dans ce cas, le recours à ce mode de passation exceptionnel doit être soumis à l'accord préalable du conseil des Ministres. 
    Les modalités d'application des dispositions du présent article sont précisées, en tant que de besoin, par arrêté du Ministre chargé des finances ».

Auteurs

La photo de Samir Sayah
Samir Sayah
Managing Partner
Alger
Jean-Jacques Lecat
Jean-Jacques Lecat
Of Counsel
Paris