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Flash info Contrats Publics | Passation des contrats de partenariat : neutralisation des erreurs de procédure vénielles et validation de l'accord "autonome" pour traiter les plus graves

04/01/2013

Références : TA Bordeaux, 19 décembre 2012, n° 1104924, n° 1105079, n° 1105133 et n° 1105078* TA Paris, 7 novembre 2012, n° 1020288*

Le Tribunal administratif de Paris et celui de Bordeaux ont eu à connaître récemment, et respectivement de la passation des contrats de partenariat public-privé (« PPP ») de l’Université de Paris VII et du stade de Bordeaux.

Le premier enseignement, qui résulte de ces décisions, n’est que l’application de la jurisprudence actuelle sur les contrats publics. Il consiste en la confirmation du fait que ces contrats, dès lors que les vices dans leur passation ne sont pas d’une trop grande gravité, ne sont pas susceptibles d'être remis en cause(1). Le second enseignement a, justement, indirectement trait à ces vices les plus graves dont les parties aux contrats de partenariat cherchent à anticiper les conséquences par la conclusion d’« accords autonomes »(2).

1 - Neutralisation des erreurs de procédure vénielles

Il en va ainsi d’un vice touchant au mode de saisine de la commission consultative des services publics locaux. Celle-ci, pour les PPP locaux, doit être saisie avant la délibération sur le principe du recours au contrat de partenariat et sous la forme, également, d’une délibération. Mais si tel n’est pas le cas, il s’agit d’un vice de procédure qui peut être neutralisé (TA Bordeaux, n° 1104924 et n° 1105078, qui fait ainsi application de la jurisprudence Danthony : CE, 23 décembre 2011, n° 335033).

C’est également le cas d’un vice consistant en l’information insuffisante de l’organe délibérant qui doit habiliter l’autorité exécutive à signer le contrat. Dans ce cas, le vice est reconnu et la délibération est annulée, mais cette annulation de l’« acte détachable » n’a pas été considérée, au cas d’espèce, comme susceptible d’entraîner la nullité du contrat lui-même (TA Paris, n° 1020288). On observera à cet égard que le Conseil d’Etat a récemment apporté des précisions sur la répercussion de l’irrégularité des actes détachables sur le contrat lui-même : seules les irrégularités d’une particulière gravité peuvent conduire à la résolution du contrat. Les autres, selon les circonstances, peuvent être purement et simplement neutralisées, ou conduire à la résiliation du contrat, le cas échéant sous un certain délai (CE, 10 décembre 2012, Société Lyonnaise des eaux, n° 355127).

2 - Validation de la pratique de l’« accord autonome »

L'un des modes de financement fréquemment utilisés dans le domaine des PPP est le financement de projet. Ce type de financement se caractérise par l'absence ou le caractère limité du recours des établissements bancaires prêteurs à l'encontre des actionnaires de la société de projet ad hoc (ou special purpose vehicle - SPV), dédiée à la réalisation du contrat. Le remboursement des banques repose sur les flux perçus par le titulaire du contrat de partenariat (redevances, indemnités) et contractuellement prévus par celui-ci. Que le contrat vienne à être annulé et le fondement sur lequel s’appuient ces flux disparaît, laissant la place à l’incertitude quant au quantum et au délai de recouvrement desdits flux. Or, les banques n’apprécient guère l’incertitude sur un tel sujet.

Our essayer d’aménager et de limiter les effets d’une annulation du contrat, la pratique d’accords « autonomes » s’est mise en place afin de permettre le financement, même en cas de recours contre le contrat. Dans son jugement sur l’affaire n° 1105079, le Tribunal administratif de Bordeaux a eu à connaître d’un tel accord. D’une part, il estime que « bien que qualifié d’ "autonome ", cet accord n’en constitue pas moins un accessoire du contrat de partenariat passé pour la réalisation du nouveau stade, et relève, par suite, de la compétence du juge administratif ». Mais, d’autre part et surtout, il juge que « rien ne s’oppose à ce que les parties s’entendent à l’avance sur les modalités d’un règlement d’indemnisation en cas d’annulation contentieuse ; qu’ainsi, l’objet de ce contrat, qui a été conclu dans l’intérêt du service public pour permettre l’exécution du contrat de partenariat malgré un recours contentieux, n’est pas illicite ».

Enfin, il considère que les sommes mises ainsi potentiellement à la charge du pouvoir adjudicateur, qui correspondent aux dépenses engagées pour construire le stade sont des dépenses utiles en ce compris, s’agissant d’un contrat de partenariat, les frais financiers. Le tribunal bordelais se place ainsi dans la droite ligne de ce que le Conseil d’Etat a récemment jugé (CE, 7 décembre 2012, n° 351752, voir notre Flash info).

* Ces décisions sont à votre disposition sur simple demande.

Auteurs

La photo de Francois Tenailleau
François Tenailleau
Associé
Paris