Les SICAV sous forme de SAS, un « bonus » de la transposition de la Directive UCITS IV en France

L’ordonnance n°2011-915 du 1er août 2011 (l’« Ordonnance ») qui a transposé en droit français la Directive 2009/65 dite « UCITS IV » ne pouvait manquer de retenir notre attention car, au-delà des adaptations requises par l’entrée en vigueur du texte communautaire, c’est l’évolution même du droit des OPCVM français que cette Ordonnance a initiée.

Ainsi, on peut se féliciter que, du point de vue formel, l’Ordonnance ait clarifié la réglementation applicable aux OPCVM en réorganisant les dispositions du code monétaire et financier qui s’y rapportent. On peut surtout saluer le fait que des évolutions et précisions demandées par la profession aient pu s’inscrire dans la loi à l’occasion de cette refonte.

Ce sont ces évolutions de fond qui, nous pouvons l’espérer, vont favoriser l’attractivité de la place française ou, tout au moins, lui permettre de continuer à se développer. Sans vouloir faire une énumération « à la Prévert », il faut ainsi noter la possibilité de créer des SICAV sous forme de SAS, l’uniformisation du capital minimal des SICAV et FCP à 300 000 euros, la reconnaissance légale de la possibilité de créer des OPCVM dédiés ou d’établir des documents d’informations en anglais, etc.

L’Ordonnance a également le mérite de donner une base légale à certains des droits dont l’AMF pouvait se prévaloir sans avoir toutefois expressément de textes auxquels se référer pour ses demandes. Il en est ainsi tout particulièrement de la possibilité pour l’AMF d’assortir l’agrément d’une société de gestion d’un engagement de la part de ses actionnaires.

Aussi, sans que l’on puisse parler d’une refonte totale, la Directive UCITS IV, comme cela sera probablement le cas pour la Directive AIFM, a imposé une adaptation du droit des OPCVM vers plus de souplesse.

A ce titre, c’est certainement la faculté de créer des SICAV sous forme de SAS avec un capital de 300 000 euros qui constitue l’un des développements les plus intéressants. En effet, il a souvent été reproché à la forme anonyme de ce type de structure de ne pas offrir une souplesse suffisante à l’occasion de la structuration de véhicules dédiés à des investisseurs identifiés. En permettant désormais de s’appuyer sur la forme simplifiée de société par actions, le code monétaire et financier étend la palette des solutions permettant aux actionnaires de mieux organiser le contrôle de la société de gestion.

Si la faculté de restreindre la négociabilité des actions émises par une société anonyme n’est pas reprise pour les SICAV adoptant la forme de SAS (ce qui est compréhensible s’agissant d’un OPCVM ouvert), une telle exclusion n’est pas pour autant disqualifiante puisque d’autres dispositions du code monétaire permettent un tel « contrôle » des rachats.

Ainsi, en donnant une reconnaissance légale à la possibilité de constituer des fonds dédiés, en admettant que les OPCVM contractuels puissent prévoir l’émission de titres donnant des droits différents sur l’actif (une pratique connue du private equity) et en maintenant les possibilités de souscription fractionnée et de clause de « gate », la SICAV sous forme de SAS dispose de réels atouts.

En ce sens, l’Ordonnance renforce bien la compétitivité de la place de Paris en matière de véhicule d’investissement. Reste à savoir si cela sera suffisant, le Luxembourg ayant déjà fait savoir qu’il proposerait très prochainement un nouveau type de véhicule encore plus souple.

Jérôme Sutour, Avocat associé, Responsable Services Financiers,
Analyse juridique parue dans la revue Option Finance du 24 octobre 2011