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Les pactes de préférence à l'épreuve de la fusion-absorption

21/03/2011


Le recours à des mécanismes de préemption ou d'agrément stipulés dans des clauses statutaires ou dans des conventions extra-statutaires est de pratique courante. Le souci au demeurant respectable d'insuffler un intuitu personae fort au sein de la société et d'assurer ainsi un contrôle des évolutions de la géographie actionnariat explique cette démarche tout autant que la volonté de conserver un bloc de contrôle, le cas échéant.


Légitime dans son objectif, la volonté des parties s'est au fil des ans plusieurs fois heurtée à la lecture restrictive ou, à tout le moins, littérale de ces clauses par une jurisprudence qui n'hésite pas à remettre en cause la prévision des parties dès lors que la rédaction peut être entachée d'ambiguïté ou d'imprécision relative. La question se pose en effet, non pas en amont en termes de validité de ces clauses, laquelle est acquise, mais en aval en termes d'efficacité au stade de leur mise en oeuvre.

Une décision récente illustre, si besoin en était, le cap inchangé suivi par la Cour de cassation dans une opération emportant transmission universelle de patrimoine.

Dans un arrêt du 9 novembre 2010 (FS-P + B n° 09-70.723), la haute cour confirme une nouvelle fois(1) l'approche restrictive qu'elle fait des conventions prévoyant un droit de préférence ou de préemption en cas de fusion-absorption.

Aux faits d'espèce, un bail commercial stipulait, au profit du preneur, «un droit de préférence en cas de vente, d'échange ou d'apport en société de l'immeuble loué». La société bailleresse ayant été absorbée, la société preneuse soutenait que cette fusion constituait une violation du pacte de préférence stipulé à son profit et avait demandé l'annulation de l'apport de l'immeuble ainsi réalisé. En vain. Faute pour le bail de viser expressément l'apport en société, la Cour en déduit que la fusion ainsi réalisée n'est pas intervenue en violation du pacte de préférence.

Logiquement, l'opération dé fusion-absorption, en ce qu'elle «entraine la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante et n'a pas pour contrepartie l'attribution à la société absorbée de droits sociaux au sein de la société absorbante» est par nature irréductible à un apport en société tel que visé par les parties. Juridiquement, la libre négociabilité des titres constitue alors un principe auquel toute exception (ici un pacte de préférence, là une clause d'agrément) doit recevoir une interprétation stricte sauf à la volonté des parties de définir précisément le champ des opérations concernées.

Cette sévérité n'est pas sans rappeler unarrêt de la Chambre commerciale(2) rendu à propos d'un apport de titres réalisé par le signataire d'une convention prévoyant un droit de préemption «en cas de cession» de ces titres. Dans ce cas, la constatation d'une différence de nature distinguant la cession de titres de l'apport de titres, avait été relevée pour conclure à l'inapplicabilité du droit de préemption aux titres objets de l'opération d'apport.

Ainsi dans l'arbitrage entre deux principes concurrents — liberté de stipuler une clause d'agrément ou de préemption, y compris en cas de fusion-absorption, et liberté de transférer la propriété d'actions, y compris par voie de ttansmission unoverselle de patrimoine— la Cour privilégie le second en exerçant un contrôle strict sur les exceptions que les parties peuvent y apporter. On peut le regretter notamment en ce que la sécurité juridique à laquelle les actionnaires aspirent doit parfois en souffrir mais on gratifiera les magistrats d'une certaine cohérence dans leur démarche. Pour autant, sous réserve de stipulation expresse dénuée d'ambiguïté, ce choix prétorien préserve le droit de stipuler l'application de clauses d'agrément et de pactes de préférence aux transferts de titres réalisés par l'effet d'une transmission universelle de patrimoine.

Au final, si la conséquence directe de cette décision n'est pas nouvelle en son principe, son acuité ne faiblit pas : la rédaction des pactes de préférence doit continuer à susciter chez leurs auteurs l'attention la plus soutenue. Il importe ainsi de prévoir expressément et de façon la plus exhaustive qu'il soit toutes les opérations devant emporter application du pacte et viser, si besoin, les cas de fusion, scission et apport partiel d'actifs, tout en ajoutant utilement que ce pacte a vocation à s'appliquer «en cas de transfert intervenant sous quelque forme et à quelque titre que ce soit».


1. Cass. comm., 3 juin 1986. D. 1987, Jur. p. 95, note J.-J. Daigre. et Cass. com. 6 mai 2003, D. affaires 2003.143, obs. A. Lienhard et RTD Com. 2003, p. 525, obs. Y. Reinhard, à propos d'une clause d'agrément statutaire ; CA Paris 18 février 2000, 25° ch., sect. B. HTD Com. 2000, p. 390. obs. Y. Reinhard, à propos d'un pacte d'actionnaires extrastatutaire.

2. Cass. com., 15 décembre 2009, n°08-21.037.


Par Bruno Zabala, Avocat, et chargé d'enseignement à Paris I-Sorbonne

Article paru dans la revue Option Finance du 24 janvier 2011

Auteurs

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Bruno Zabala
Counsel
Paris