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Lutte contre le blanchiment des capitaux : le cas particulier des fiducies et dispositifs analogues relevant d’un droit étranger

18/12/2009

Dans le cadre des obligations de vigilance imposées aux professionnels qui sont associés au dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux (établissements de crédit, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance, changeurs manuels, représentants légaux de casinos, etc.), il leur est désormais fait obligation d’identifier, outre le client direct, « le bénéficiaire effectif de la relation d'affaires » (art. L. 561-5, I C. mon. fin.). La notion de bénéficiaire effectif a été précisée par le décret n° 2009-1087 du 2 septembre 2009, qui distingue plusieurs hypothèses selon la qualité du client du professionnel assujetti à l’obligation de vigilance.

Les deux premières hypothèses envisagées sont relativement simples, qui concernent le cas où le client est une société ou un organisme de placements collectifs (art. R. 561-1 et 561-2 C. mon. fin.). La troisième est sensiblement plus complexe : est envisagée la situation où le client est une personne morale qui n’est ni une société ni un organisme de placements collectifs ainsi que celle où ce client « intervient dans le cadre d'une fiducie ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger » (art. R. 561-3).

Le bénéficiaire effectif est alors défini comme la ou les personnes physiques satisfaisant à l’un des trois critères alternatifs suivants.

Sont visées d’abord les personnes qui « sont titulaires de droits portant sur 25 % au moins des biens de la personne morale, de la fiducie ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger ». Y sont logiquement assimilées celles qui ont « vocation, par l’effet d’un acte juridique les ayant désignées à cette fin, à devenir titulaires de ces droits » à hauteur du même seuil de 25 %. La première branche de l’alternative laisse un peu perplexe. On peut se demander ce qu’il faut entendre par « droits portant sur des biens de la personne morale » : un droit de propriété sans doute, mais que penser, en deçà de la pleine propriété, d’un usufruit, voire d’un simple droit d’usage ou de jouissance ou encore d’un security interest au sens du droit nord-américain ? Apparaît tout aussi curieux le fait que le seuil de 25 % retenu ne porte pas sur les droits de vote au sein de la personne morale en cause. Le texte étant d’interprétation stricte, on peut sans doute en déduire que la personne physique disposant du contrôle sur la personne morale ne sera pas considérée comme le bénéficiaire effectif de la relation d’affaires, alors qu’elle serait jugée telle si la personne morale était une société. Quant à la seconde branche de l’alternative, l’hypothèse concerne le cas où le bénéficiaire désigné dans le contrat de fiducie agit pour le compte d’un tiers qui est le destinataire final de l’aliénation fiduciaire. Une fiducie à quatre personnes en quelque sorte.

C’est que la configuration plus classique d’une fiducie à trois (ou deux personnes) est envisagée ensuite. Ainsi, seront considérées, dans ce cadre, comme « bénéficiaires effectifs » les personnes qui « ont la qualité de constituant, de fiduciaire ou de bénéficiaire ».

Sont enfin visées, les personnes qui « appartiennent à un groupe dans l’intérêt principal duquel la personne morale, la fiducie ou tout autre dispositif juridique comparable relevant d'un droit étranger a été constitué ou a produit ses effets, lorsque les personnes physiques qui en sont les bénéficiaires n'ont pas encore été désignées ». Le texte est destiné à s’appliquer, notamment, à une fondation ou un trust, dont les bénéficiaires réels ne peuvent encore être identifiés. L’obligation d’identification est alors satisfaite en déterminant le « groupe de personnes » désigné comme bénéficiaire de la fondation ou de la fiducie, sans qu’il soit nécessaire d’identifier les individus formant ce groupe de personnes.


par Arnaud Reygrobellet,
Professeur à l’université Paris X, Of Counsel
Article paru dans la revue Option Finance du 2 novembre 2009

Auteurs

Arnaud Reygrobellet
Arnaud Reygrobellet
Associé
Paris