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Marchés publics : violation de la législation fiscale par un candidat, un moyen invocable en précontractuel

04/04/2011


Le pouvoir adjudicateur qui admet une offre contraire à la législation en vigueur, commet un manquement aux obligations de mise en concurrence susceptible de léser une entreprise évincée. Une telle offre qualifiée d’inacceptable doit être de facto éliminée. François Tenailleau, avocat associé au cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre, revient sur cette solution et nous donne quelques conseils sur l’attitude à adopter.

Un candidat dont l’offre ne respecte pas la législation fiscale doit voir celle-ci éliminée comme inacceptable. Un candidat évincé peut se prévaloir d’un tel manquement dans le cadre d’un référé précontractuel. En l’espèce, le syndicat mixte du centre nautique Bugey Côtière avait lancé, sur le fondement de l’ article 30 du code des marchés publics, une procédure adaptée pour l’attribution d’un marché relatif à la gestion et à l’exploitation d’un centre nautique, sous la forme d’un contrat de régie intéressée. Le pouvoir adjudicateur avait fait le choix de diviser la procédure en deux phases : la remise d’une pré-offre puis, pour les entreprises autorisées, la remise d’une offre. La société requérante n’a pas été retenue au stade de la pré-offre et a attaqué la procédure sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative. « La question qui se posait devant le juge, portait sur la prise en compte de la TVA dans la proposition financière faite par les candidats en particulier la rémunération du personnel du prestataire, explique maître François Tenailleau, avocat associé au cabinet CMS Bureau Francis Lefebvre et conseil de la société requérante. On constate une évolution des pratiques dans ce domaine et notamment sur le traitement des régies intéressées, comme c’est le cas en l’espèce. La jurisprudence et la doctrine administrative avaient pourtant précisé les choses sur la façon de traiter le prix des titulaires de contrats de régie intéressée ou de marchés d’exploitation de service public », explique l’avocat. Auparavant, d’aucuns avaient pu soutenir que certains éléments de la composition du prix, notamment les frais de personnel échappaient aux frais de TVA en tant que débours. Cette position a été encore récemment écartée par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 10 juin 2010 (1) qui confirme que l’ensemble du prix facturé est soumis à TVA.

Une offre contraire à la législation est une offre inacceptable.

En l’espèce, certains candidats avaient présenté des offres en n’assujettissant pas à la TVA la masse salariale. « L’entreprise requérante avait alerté le pouvoir adjudicateur sur ce point au stade des pré-offres. Cette situation crée des distorsions de concurrence entre les candidats. En effet, les charges de personnel représentent environ 50% du prix. La prise en compte ou non de la TVA fait varier à la hausse ou à la baisse l’offre des candidats de 10% », développe maître Tenailleau. Le pouvoir adjudicateur a tenté, malgré tout, de rattraper le coup. En effet, il a neutralisé le sujet, en rajoutant de la TVA là où certains candidats n’en avaient pas mis, afin de les rendre conforme à la législation. Toutefois, cette manipulation revenait à modifier les offres remises, ce qui est interdit. « Les offres qui ne respectent pas la législation fiscale doivent être écartées comme inacceptables. Le TA de Lille avait jugé en 2009 (2) à propos de la législation sociale que les offres qui la violaient sont des offres inacceptables au sens de l’article 35.I.1° du code des marchés publics », précise-t-il. Dans son ordonnance rendue le 9 décembre 2010, le TA de Lyon a rappelé que « la rémunération du personnel du prestataire constitue un élément de sa prestations, entrant dans sa base d’imposition à la taxe sur la valeur ajoutée ; […] qu’il n’appartenaient pas au pouvoir adjudicateur de modifier les pré-offres ainsi présentées pour les rendre conformes à la législation en vigueur ; que la société Vert Marine est fondée à soutenir que ces pré-offres auraient dû, en application des dispositions précitées du code des marchés publics [ndlr : article 53.III et article 35.I.1°], être éliminées ». « On est en présence d’un manquement de type SMIRGEOMES. En effet, l’entreprise qui remet un offre méconnaissant la législation en vigueur et son acceptation par le pouvoir adjudicateur sont susceptibles de léser le candidat dont l’offre a été rejetée », analyse l’expert.

Que mettre dans son DCE ?

Quelle attitude la personne publique doit adopter ? Que doit-elle indiquer dans son cahier des charges ? « Premièrement, les documents de la consultation ne doivent pas comporter de prescriptions qui seraient contraires à la législation en vigueur. Le pouvoir adjudicateur n’a pas besoin de se positionner sur le traitement fiscal, parce que certaines entreprises peuvent être soumises à exonération et d’autres non. En outre, il ne peut pas dire que le traitement fiscal, c’est telle chose, alors que ce ne serait pas conforme aux textes », explique François Tenailleau. Il conseille aux acheteurs de se poser les questions en amont, de réfléchir sur la façon dont les candidats ont la possibilité de traiter fiscalement leurs offres, car cela peut avoir un impact. Il est essentiel de se renseigner. Mais, en général, rien de particulièrement précis n’est à indiquer dans les documents de la consultation. « Le pouvoir adjudicateur doit rester neutre, mentionner si les prix s’entendent hors taxes ou toutes taxes comprises, mais, il n’a en principe pas à dire que certains éléments sont soumis à TVA et d’autres non », insiste l’avocat.


TA Lyon, 9 décembre 2010, société Vert Marine, 1006774

1. CE, 10 juin 2010, société Carilis, 301586

2. TA Lille, 23 octobre 2009, société Vigilance Division Sécurité, 0906533


Interview de François Tenailleau, Avocat associé

Par Emmanuelle Maupin, Achatpublic.com du 20 janvier 2011

Publication
TA Lyon 9 Décembre 2010 - Société Vert Marine
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CE 10 juin 201O - Société Carilis
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TA Lille 23 octobre 2009 - Société Vigilance Division
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Auteurs

La photo de Francois Tenailleau
François Tenailleau
Associé
Paris