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Pour une dépénalisation du droit douanier

15/02/2008

Bien souvent, le chef d'entreprise prend contact avec le droit douanier le jour où survient le contrôle. Il se produit alors un choc tant ce droit diffère, par la procédure déployée et par la gravité de ses sanctions, des autres branches du droit, y compris du droit fiscal.

Certes, le droit douanier est très largement un droit communautaire et, par conséquent, un droit moderne mais le recouvrement et le contentieux, domaines régaliens, demeurent soumis à la législation de chaque Etat Membre de l'UE et donc au Code des Douanes National français.

Les dispositions répressives du Code, directement héritées de l'Ancien Régime et de l'époque napoléonienne (illustrée par le blocus continental), s'avèrent totalement inadaptées au Droit des Affaires contemporain :

  • par leur champ d'application : les mêmes textes, les mêmes règles de procédure et les mêmes sanctions s'appliquent aux trafics criminels (stupéfiants, armes, contrefaçons, etc.) et aux opérations ordinaires des entreprises ;

  • par leur caractère exclusivement pénal : toute irrégularité aussi bénigne soit-elle donne lieu à l'établissement d'un procès-verbal d'infraction, se trouve qualifiée de contravention ou de délit et relève de la compétence des juridictions pénales ;

  • par le mépris des droits de la défense : contrairement au droit pénal général, la mauvaise foi est présumée et il appartient à la partie poursuivie de démontrer sa bonne foi sans que cela ne l'exonère nécessairement de l'infraction; toutes les procédures, y compris la fixation des amendes transactionnelles, se caractérisent par leur opacité ;

  • par la disproportion des peines applicables: les délits douaniers (y compris les irrégularités commises de bonne foi) font encourir à leur auteur, outre des peines d'emprisonnement, des amendes proportionnelles à la valeur des marchandises (jusqu'à 200 %) et non à l'importance des droits redressés : on imagine ce que représente une amende de deux fois la valeur des marchandises importées au cours de la période non prescrite de trois ans à quoi s'ajoute la confiscation des marchandises ou d'une somme équivalente à leur valeur ;

  • par l'existence de peines - planchers ;

  • par les pouvoirs exorbitants conférés aux enquêteurs qui peuvent perquisitionner sans autorisation judiciaire,"retenir" les personnes pendant 48 heures sans que leur soient accordées les garanties attachées à la garde à vue ;

  • par le recours quasi systématique à la transaction qui, bien souvent constitue un contrat forcé sans véritable négociation, la seule concession de l'administration étant de renoncer à la procédure judiciaire.

Prenons l'exemple d'une entreprise de distribution qui vend des produits textiles importés d'Extrême-Orient. Au moment de leur importation, ces produits ont bénéficié de droits préférentiels plus avantageux que ceux du tarif douanier grâce au justificatif d'origine remis par le fournisseur. Il s'avère à posteriori que ce justificatif était entaché d'irrégularité du fait de ce fournisseur. Cela n'empêchera pas le vendeur d'encourir des poursuites jusque devant le Tribunal correctionnel, poursuites qui peuvent déboucher sur de lourdes amendes à moins qu'il ne soit à même de démontrer qu'il ne pouvait ni prévoir ni déceler l'irrégularité qui lui est reprochée. Alors que sa bonne foi est entière, non seulement il devra payer un complément de droit de douane et de TVA mais encore accepter, bon gré mal gré, d'acquitter une amende transactionnelle qui, bien entendu, ne pourra plus être répercutée dans les prix de marchandises déjà revendues. Le risque est tel que certains importateurs préfèrent aujourd'hui renoncer au bénéfice de droits préférentiels plutôt que de courir le risque des conséquences financières disproportionnées d'un contrôle a posteriori.

Cette situation marquée par l'opacité et l'imprévisibilité du droit est inacceptable au XXIème siècle. Si peu d'entreprises manifestent leur malaise vis-à-vis de cette réglementation ce n'est pas parce qu'elles s'en satisfont mais bien souvent qu'elles redoutent les représailles que pourraient exercer les agents de l'administration sur leurs opérations au jour le jour.

Le remède à apporter ne passe pas nécessairement par un démantèlement de la Douane comme semble redouter l'Administration mais pourrait consister simplement en une distinction claire entre les différentes missions de la Douane et donc entre la répression de la délinquance proprement dite et le contentieux de l'erreur de bonne foi :

  • la délinquance proprement dite (trafics illicites mais aussi fraude douanière) continuerait à relever d'un droit et d'une procédure à caractère pénal mais modernisés et mis à jour des garanties des droits de la défense,

  • les erreurs commises de bonne foi par les entreprises du commerce international pourraient relever d'une procédure dépénalisée de type fiscal. Cette procédure nouvelle serait assortie, tout comme la procédure fiscale, de nombreuses étapes de concertation et se dénouerait, en tant que de besoin, devant le juge du recouvrement qui pourrait être le juge civil ou le juge administratif et non devant la juridiction répressive.

Cette réforme, outre la nécessité d'adapter un droit archaïque aux contraintes modernes, aurait pour effet de restaurer le climat de confiance qui devrait exister entre l'administration et les opérateurs. Ce climat de confiance est d'autant plus nécessaire que, de plus en plus, les relations entre la Douane et les opérateurs se fondent sur des dispositions à caractère contractuel.

Une modernisation du droit douanier aurait aussi pour conséquence, de freiner l'hémorragie des opérateurs qui désertent les ports et aéroports français pour effectuer leurs opérations douanières dans des Etats Membres de l'Union Européenne bénéficiant d'un droit et de pratiques douaniers plus adaptés aux nécessités du commerce international.

Article paru dans la revue Option Finance du 14 janvier 2008


Authors:

Olivier Benoit, Avocat Associé