Home / Publications / Sort du cautionnement en cas de fusion-absorption...

Sort du cautionnement en cas de fusion-absorption de la société créancière : primauté de l’intuitu personae

16/11/2009

C’est l’une des plus intéressantes interrogations doctrinales à la confluence du droit des sociétés et du droit des sûretés qui vient espérons-le de trouver sa réponse. La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est en effet attachée, par un arrêt en date du 30 juin dernier, à trancher la question très controversée du sort du cautionnement en cas de fusion-absorption de la société créancière.

Les faits ayant conduit à une solution qui ravit probablement déjà les auteurs sont des plus ordinaires. Un gérant se porte caution solidaire de sa société afin de garantir un crédit consenti par une banque à cette dernière. La situation devient plus épineuse quand il est procédé à la fusion-absorption de la banque bénéficiaire du cautionnement avec un autre établissement de crédit. Une fois la société mise en liquidation, l’entité bancaire fusionnée assigne le gérant-caution en exécution de ses engagements. C’est parce que les juges d’appel ont accueilli l’argumentaire de la banque que la caution se pourvoit devant la Haute Juridiction. Après avoir rapidement balayé le moyen selon lequel le banquier aurait méconnu son devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie, s’ouvrent les débats relatifs au sort du cautionnement.

Précisons d’ores et déjà que seul le devenir du cautionnement par suite d’une fusion-absorption du créancier bénéficiaire du cautionnement nous intéresse ici, celui de la société débitrice ayant déjà vu son sort réglé par la jurisprudence, dans le sens d’une déchéance de la garantie pour les dettes postérieures à la réalisation de l’opération, sauf manifestation expresse d’une volonté contraire de la part de la caution. En ce cas en effet, l’intuitus personae inhérent au contrat de cautionnement tient en échec le principal effet d’une fusion-absorption, à savoir la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée vers celui de l’absorbante. Et tout l’enjeu de l’affaire est bien ici résumé. Entre affirmer la primauté de l’intuitus personae, principal caractéristique de la sûreté personnelle qu’est le cautionnement, régissant les relations qu’entretient la caution avec son créancier, ou conférer plein effet au transfert universel de patrimoine, la position de la Cour n’était pas encore définitive.

Si l’on pouvait espérer qu’il était de jurisprudence établie que la Haute juridiction donnait primauté au droit du cautionnement, deux arrêts rendus le 8 novembre 2005 étaient venus semer le doute. L’un d’eux énonçait en effet qu’« en cas de fusion-absorption d’une société propriétaire d’un immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante ». D’aucuns avaient alors tenté de limiter la portée de ce revirement en expliquant que l’obligation garantie, bien qu’elle résultait d’une convention à exécution successive, avait pris naissance en son intégralité au jour de la conclusion du contrat de bail, soit antérieurement à la réalisation définitive de l’opération de fusion. La question de l’éventuelle survie d’une obligation de couverture à la suite d’une fusion ou d’une absorption du créancier bénéficiaire était donc absente des débats. Doute qui conduisit le Président de la Chambre commerciale à clarifier la situation. Démentant les auteurs défavorables à la thèse du revirement, il confirma que la situation avait véritablement évolué : « le cautionnement (…) se trouvant donc transmis de plein droit par l’opération de fusion-absorption ».

Quelques mois ont passé et l’arrêt envisagé donne à penser qu’il vient marquer un repli de la Cour de cassation, un retour à sa position classique. Les magistrats, aux termes d’un attendu sans ambiguïté, ont en effet considéré que l’obligation de couverture n’était maintenue que s’il existait une manifestation expresse de volonté de la part de la caution de s’engager envers la société absorbante. Le droit du cautionnement prime ainsi le droit des sociétés relatif aux fusions-acquisitions. Si le concept d’intuitu personae n’a pas été dénaturé, c’est la notion même de transmission universelle de patrimoine qui en pâtit au point qu’elle voit ses effets sacrifiés.

La Cour de cassation renoue donc avec sa jurisprudence traditionnelle et deux conséquences procèdent de ce constat. La première est qu’il existe dorénavant une jurisprudence uniforme relativement au sort du cautionnement lors d’une opération de fusion, que ce soit le débiteur cautionné ou le créancier bénéficiaire de la garantie qui est absorbé. Il devrait en être de même au cas de fusion-absorption de la caution par un tiers. La seconde, qui saura intéresser les praticiens, doit conduire les conseils en fusions et acquisitions à toujours exiger de la caution une réitération de ses engagements, à peine pour celle-ci d’être libérée de ses engagements. Reste enfin à espérer que l’unique signe « D » dont est affublé cet arrêt du 30 juin 2009 ne soit pas le signe précurseur de nouvelles évolutions jurisprudentielles sur ce sujet.

par Bruno Zabala, avocat
Maître de conférences Université du Maine

Article paru dans la revue Option Finance du 12 octobre 2009

Auteurs

La photo de Bruno Zabala
Bruno Zabala