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Exécution des marchés publics : l’application des pénalités de retard est suspendue pour cause de Covid-19

Nouvelle instruction du Premier ministre algérien, Abdelaziz Djerad

28/04/2020

Une nouvelle instruction du Premier ministre[1] algérien, Abdelaziz Djerad, prise dans le contexte de la crise sanitaire actuelle et transmise aux membres du Gouvernement ainsi qu’aux walis, vient accorder aux entreprises contractantes dans le cadre de marchés publics les liant à l’Etat, aux collectivités locales, ainsi qu’aux organismes et établissements publics, le droit de demander aux maîtres d’ouvrage de faire application, en leur faveur, des dispositions pertinentes de l’article 147[2] du décret présidentiel N° 15-247 du 16 septembre 2015, portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public (ci-après, « le Décret »).

Cette mesure d’importance majeure est justifiée par la situation sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19 et -fait notable- par l’impact négatif des mesures de prévention et de lutte contre cette épidémie sur « l’outil national de réalisation ». Celui-ci subit en effet de "plein fouet" le ralentissement de son activité en raison du retard dans l’approvisionnement en matériaux et en matières premières et de l’indisponibilité de la main d’œuvre, résultant de la suspension temporaire des moyens de transport, comme le note le document.

Dans ce contexte, l’instruction indique que, pour ne pas pénaliser les entreprises se trouvant dans l’impossibilité d’assurer la réalisation des travaux et prestations prévus, il est fait application à compter de la date de publication du décret exécutif N°  20-69 du 21 mars 2020 relatif aux mesures de prévention et de lutte contre la propagation du Coronavirus, des dispositions de l’article 147 du Décret prévoyant la suspension des délais contractuels et la non-application des pénalités financières de retard, dans la limite fixée par les ordres d’arrêt et de reprise de services pris en conséquence par le service contractant.

En faisant référence à cet article et précisément à la suspension des délais contractuels, l’instruction renvoie par conséquent au paragraphe 5 de l’article 147 susvisé, relatif au cas de force majeure et qui dispose :

« En cas de force majeure, les délais sont suspendus et les retards ne donnent pas lieu à l'application des pénalités de retard dans les limites fixées par les ordres d'arrêt et de reprise de services pris en conséquence par le service contractant. »

Dans la mesure où elle semble statuer sur la qualification du Covid-19 comme étant un cas de force majeure, l’instruction prend donc toute son importance tant pour l’Administration que pour ses co-contractants dans le cadre des marchés publics, en leur évitant d’éventuels différends sur le sujet.
Il demeure néanmoins utile de souligner les points suivants :

  • l’instruction laisse à la charge des entreprises contractantes le soin de requérir l’application de l’article 147 du Décret des maîtres d’ouvrages concernés bien que ceux-ci ne semblent pas avoir, a priori, la possibilité de s’y opposer ;
  • en évoquant « l’outil national de réalisation », l’instruction laisse planer un doute sur ce qui est visé par cette appellation : s’agit-il des maîtres d’ouvrages, ce qui expliquerait alors, la décision de ne pas appliquer les pénalités de retard « pour tous les marchés publics de l’Etat, des collectivités locales, des organismes et établissements publics » ? Ou bien des entreprises contractantes, auquel cas seraient donc exclus de l’application de cette mesure les cocontractants étrangers, ce qui serait problématique car il est un principe cardinal de la réglementation des marchés publics que d’assurer une égalité de traitement à tous les candidats et, a fortiori pour pareille mesure, à tous les cocontractants.

Rappelons par ailleurs que les entreprises bénéficiaires de cette mesure devront veiller, en application de l’article 147 dernier alinéa à ce qu’un certificat administratif de dispense des pénalités de retard leur soit établi par le maître de l’ouvrage.

Il reste enfin à savoir si les entreprises publiques économiques, non concernées par les dispositions du Décret car dotées de leurs procédures internes de passation de marchés, seraient tentées de prendre appui sur l’instruction du Premier ministre, pour décider de mesures similaires en faveur de leurs cocontractants, particulièrement ceux impactés par la pandémie. Ou préfèreront-elles s’inscrire dans des processus précontentieux voire contentieux, leur permettant de s’adosser à des jugements ou sentences, statuant sur la qualification éventuelle du Coronavirus, en droit privé, de cas de force majeure et partant, sur l’applicabilité ou non des pénalités de retard aux entreprises défaillantes ?

La pratique à venir, comme la courbe des différends contractuels liés à cette période nous fourniront assurément des éléments de réponse.


[1] Source : http://www.premier-ministre.gov.dz/fr/premier-ministre/activites/com-15-04-2020-fr.html

[2] Pour rappel, ledit article 147 constitue l’unique disposition sous la section 8 du Décret, intitulée « Pénalités Financières ».

Avocats

Bensiam-Amine
Amine Bensiam
Conseil Juridique Senior
Alger