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Flash info Algérie | Principales dispositions juridiques de la Loi de finances pour 2012

27/01/2012

La Loi de finances (LF) pour 2012 a été publiée au journal officiel n° 72 en date du 29 décembre 2011. Parmi les modifications qu’elle a apportées, la modification de l’ordonnance n° 01-03 du 20 août 2001 relative au développement de l'investissement (Ordonnance) et plus particulièrement de son article 4 bis (I) et de son article 11 (II).

I. Modification de la rédaction de l’article 4 bis de l’Ordonnance

Pour mémoire, la loi de finances complémentaire (LFC) pour 2009 avait commencé par modifier l’Ordonnance et prévu pour tout investissement étranger, un partenariat local majoritaire à 51 % ou minoritaire à 30 % selon le cas (Règles de Répartition du Capital).

Prolongeant cette mesure, la LFC pour 2010 a complété l’article 4 bis de l’Ordonnance en prévoyant que « Toute modification de l'immatriculation au registre de commerce entraîne, au préalable, la mise en conformité de la société aux règles de répartition du capital sus-énoncées ».

Le même article a également prévu des exceptions en matière de modification de l'immatriculation au registre de commerce, à savoir :

  • « la modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement de l'actionnariat et de la répartition du capital entre les actionnaires ;
  • la suppression d'une activité ou le rajout d'une activité connexe ;
  • la modification de l'activité suite à la modification de la nomenclature des activités ;
  • la désignation du gérant ou des dirigeants de la société ;
  • le changement d'adresse du siège social. »

Parmi les modifications que la LF pour 2012 a apportées, notons les suivantes :

L’article 63 de la LF pour 2012 a modifié et complété les dispositions de l’article 4 bis de l’Ordonnance en ajoutant une nouvelle exception à celles ci-dessus visées :

  • « la cession ou l’échange, entre anciens et nouveaux administrateurs, d’actions de garantie prévues par l’article 619 du code de commerce et ce, sans que la valeur desdites actions ne dépasse 1 % du capital social de la société. »

Pour rappel, les actions de garantie sont les actions obligatoirement détenues par le conseil d'administration d’une société, représentant au minimum vingt pour cent (20 %) du capital social de la société. Ces actions garantissent tous les actes de la gestion des administrateurs.

Chaque nouvel administrateur doit donc détenir au moins une action(1) afin d’être membre du conseil d’administration d’une société.

A noter au passage, que le remplacement des administrateurs est relativement fréquent au cours de la vie de la société. Nous avions été tentés de considérer que la nomination d’un nouvel administrateur n’entrainerait pas de mise en conformité car la quatrième exception prévue par l’article 4 bis ci-dessus visé et qui concerne « la désignation du gérant ou des dirigeants de la société » semblait y répondre. En effet, l’administrateur étant un dirigeant, l’exception aurait dû également le concerner.

Or en pratique, lorsqu’un administrateur d’une société devait être remplacé, l’administration considérait que l’opération de cession de l’action de garantie subséquente entraînait la mise en conformité de la société.

En introduisant cette nouvelle exception, le législateur vient de répondre aux difficultés qui obligeaient toutes les sociétés par actions étrangères ou mixtes à se conformer aux Règles de Répartition du Capital suite au remplacement d’un administrateur et à la cession d’actions de garantie.

Cette exception est néanmoins accompagnée d’une condition qui consiste à limiter la valeur desdites actions de garantie cédées à 1 % du capital social de la société. Cette limitation est compréhensible dans la mesure où la proportion des actions de garantie cédées reste relativement limitée et que le changement d’un administrateur détenant un pourcentage supérieur à 1 % de la valeur du capital social équivaudrait à une modification substantielle de la structure capitalistique de la société. Dans le prolongement de cette approche de facilitation, il aurait été également opportun d’exempter les cessions d’actions de garantie du droit de préemption prévu par l’article 4 quinquies de l’Ordonnance instauré au profit de l’Etat et des entreprises publiques économiques (EPE). Tout d’abord en raison du nombre relativement élevé des opérations de cession d’actions de garantie, ce qui à notre sens, constituerait pour l’administration en charge de ce volet, une contrainte en termes de gestion opérationnelle de l’examen de chaque cas. Ensuite, parce que l’intérêt de l’Etat ne devrait pas se situer dans l’acquisition d’action unique destinée à couvrir une exigence légale.

Quoiqu’il en soit, cette modification n’ayant pas été prévue, nous comprenons que les cessions portant sur des actions de garantie restent soumises au droit de préemption de l’Etat et des EPE au même titre que les cessions d’actions ordinaires. L’article 65 de la LF pour 2012 a également modifié et complété les dispositions de l’article 4 bis de l’Ordonnance en modifiant certaines des exceptions ci-dessus visées, à savoir :

  • « la modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus ;
  • la désignation des dirigeants de la société. »

Concernant la modification du capital social, nous comprenons de la nouvelle rédaction de l’exception que la modification du capital social ne peut intervenir que suite à une augmentation ou à une diminution du capital social de la société. Les opérations de cessions d’actions étant toujours exclues de cette exception.

Cependant, le nouvel élément introduit dans cette exception est celui relatif aux proportions de répartition du capital social de la société concernée par la modification. Cette nouvelle formulation est intéressante car, si jusqu’ici, tout changement dans l’actionnariat entrainait la mise en conformité, il semble que dorénavant, seul le changement dans les proportions de répartition est susceptible d’entrainer la mise en conformité.

En d’autres termes, nous devrions comprendre que le législateur permet dorénavant les modifications dans l’actionnariat de la société pour peu que ce changement n’entraine pas de modification dans les proportions initiales de répartition du capital entre actionnaires algériens résidents et actionnaires étrangers.

Or, il subsiste une ambigüité quant à la formulation retenue. En effet, la LF pour 2012 a pris comme référence « les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus ».

L’introduction de cette notion « fixées ci-dessus » devrait donc renvoyer aux proportions minimales de participation algérienne dans le capital de sociétés à capitaux mixtes (30 % pour les sociétés ayant des activités de commerce extérieur et 51 % pour le reste des investissements). Cependant, le renvoi aux proportions de participation algérienne minimale porterait à comprendre que les sociétés concernées par cette exception sont celles qui sont déjà conformes aux règles d’actionnariat ce qui n’aurait, selon notre lecture, aucun intérêt dans cette disposition, bien au contraire, il l’en vide de toute sa substance car cela reviendrait tout simplement à dire que l’exception n’en est pas une.

Selon notre lecture, il s’agirait d’une « coquille » et nous devrions retenir que le but recherché par ces nouvelles dispositions (avec celle relative à la possibilité de cession des actions de garantie) est d’assouplir les dispositions existantes. En effet, nous pensons que le législateur vise à exclure de la mise en conformité, les modifications du capital social (augmentation ou diminution) qui n’ont pas d’influence sur le ratio existant entre actionnaires algériens résidents et les autres actionnaires de la société préalablement à la modification envisagée (augmentation ou réduction).

Concernant la désignation des dirigeants de la société, nous comprenons que la LF pour 2012 a considéré que le gérant, étant considéré comme dirigeant de la société, il n’était plus nécessaire de le mentionner séparément des dirigeants.

Enfin, nous noterons que des modifications ont été apportées au même article (4 bis) de l’Ordonnance par deux articles différents de la LF pour 2012.

La consolidation des deux articles 63 et 65 modifiant le même article 4 bis de l’Ordonnance devrait être présentée comme suit :

« Les investissements étrangers réalisés dans les activités économiques de production de biens et de services font l'objet, préalablement à leur réalisation, d'une déclaration d'investissement auprès de l'agence visée à l'article 6 ci-dessous.

Les investissements étrangers ne peuvent être réalisés que dans le cadre d'un partenariat dont l'actionnariat national résident représente 51 % au moins du capital social. Par actionnariat national, il peut être entendu l'addition de plusieurs partenaires.

Nonobstant les dispositions du précédent alinéa, les activités de commerce extérieur ne peuvent être exercées par des personnes physiques ou morales étrangères que dans le cadre d'un partenariat dont l'actionnariat national résident est égal au moins à 30 % du capital social. Toute modification de l'immatriculation au registre de commerce entraîne, au préalable, la mise en conformité de la société aux règles de répartition du capital sus-énoncées.

Toutefois, ne sont pas astreintes à cette dernière obligation, les modifications ayant pour objet :

  • la cession ou l’échange, entre anciens et nouveaux administrateurs, d’actions de garantie prévues par l’article 619 du code de commerce et ce, sans que la valeur desdites actions ne dépasse 1% du capital social de la société ;
  • la modification du capital social (augmentation ou diminution) qui n'entraîne pas un changement dans les proportions de répartition du capital social fixées ci-dessus ;
  • la suppression d'une activité ou le rajout d'une activité connexe ;
  • la modification de l'activité suite à la modification de la nomenclature des activités ;
  • la désignation des dirigeants de la société ;
  • le changement d'adresse du siège social.

Tout projet d'investissement étranger direct ou d'investissement en partenariat avec des capitaux étrangers doit être soumis à l'examen préalable du conseil national de l'investissement visé à l'article 18 ci-dessous.

Les investissements étrangers directs ou en partenariat sont tenus de présenter une balance en devises excédentaire au profit de l'Algérie pendant toute la durée de vie du projet. Un texte de l'autorité monétaire précisera les modalités d'application du présent alinéa.

Les financements nécessaires à la réalisation des investissements étrangers, directs ou en partenariat, à l'exception de la constitution du capital, sont mis en place, sauf cas particulier, par recours au financement local. Un texte réglementaire précisera, en tant que de besoin, les modalités d'application des présentes dispositions ». 

II. Modification de la rédaction de l’article 11 de l’Ordonnance

La LF pour 2012 a introduit deux modifications substantielles à l’article 11 de l’Ordonnance :

- Nous rappelons que l’article 11.2 de l’Ordonnance prévoyait des avantages fiscaux après constat de mise en exploitation établi par les services fiscaux à la diligence de l'investisseur, notamment il était prévu l’octroi d'avantages supplémentaires de nature à améliorer et/ou à faciliter l'investissement, tels que le report des déficits et les délais d'amortissement.

Désormais, les avantages supplémentaires consistent en l’exemption des droits d’enregistrement, des frais de publicité foncière, ainsi que de la rémunération domaniale pour les concessions portant sur les actifs immobiliers consentis pour la réalisation de projets d’investissement.

- Nous notons également que la LF pour 2012 a introduit le principe de la possibilité pour le Conseil des Ministres de concéder des projets d’investissement. Au titre de la nouvelle rédaction des articles 9 et 11 de l’Ordonnance, les projets d’investissement ayant été concédés au préalable par décision du Conseil des Ministres bénéficient des dispositions relatives aux avantages accordés au titre du régime général et dérogatoire.

1 Sauf dispositions statutaires imposants un nombre d’actions de garantie plus important

Auteurs

La photo de Samir Sayah
Samir Sayah
Partner Africa Practice – Corporate, M&A
Alger
Amine Sator