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Directive AIFM et définition de la commercialisation

13/10/2009

La proposition de directive de la Commission européenne en date du 29 avril 2009 sur les gestionnaires de fonds alternatifs (la « Directive ») fait toujours couler beaucoup d’encre et l’objet de discussions. Il est donc encore tôt pour tirer des conclusions définitives sur sa forme finale. On peut noter toutefois que cette proposition introduit une définition de ce que recouvre la notion de commercialisation de produits financiers. Si cette définition est maintenue, elle constituera une évolution réglementaire significative, les notions de commercialisation, mise sur le marché ou de démarchage n’étant pas clairement appréhendées par la réglementation européenne.

Au-delà, du point de vue pratique, la définition incluse au projet suscite de nombreuses questions, notamment en France.

En effet, la Directive définit la commercialisation comme toute offre d’unités ou de parts d’un fonds alternatif à destination d’investisseurs domiciliés dans la Communauté, ou tout placement d’unités ou de parts d’un fonds alternatif auprès de tels investisseurs, quel que soit l’initiateur de l’offre ou du placement. Cette définition n’est pas sans rappeler la définition donnée par la COB, puis reprise par l’AMF, de ce que constitue la commercialisation en droit français (le démarchage, le placement et la publicité).

Toutefois, compte tenu du champ de la Directive qui couvre les fonds ouverts et fermés, le maintien de cette définition provoquerait immanquablement des conflits de textes avec la Directive Prospectus applicable aux fonds fermés.

Plus que la seule situation des fonds fermés, c’est la notion même de commercialisation qui serait affectée au regard du droit français. En effet, la Directive qualifie de commercialisation le placement de parts d’un fonds alternatif lorsque l’investisseur est à l’origine d’un tel investissement. Autrement dit, un fonds alternatif serait réputé commercialisé sur le territoire d’un Etat membre du seul fait de la demande de souscription par un investisseur.

Bien entendu, une telle lecture constituerait un séisme dans l’organisation juridique interne où un fonds ouvert n’est pas considéré comme commercialisé en France si la demande de souscription le concernant émane de l’investisseur.

Déjà, des voix en France comme à l’étranger se sont élevées pour alerter sur les conséquences d’une telle interprétation ; il semblerait qu’elles aient été entendues.

Quoi qu’il en soit, au-delà des nombreuses questions soulevées par la Directive (entrée sur le territoire de la communauté de fonds off-shore, contrôle du levier, etc…), si grande soit l’ambition de ce texte, il est certain que le diable se trouvera dans les détails qui risquent d’affecter profondément l’environnement que nous connaissons.

Jérôme Sutour, Avocat associé,
Responsable Financial Services

Article paru dans la revue Option Finance le 7 septembre 2009

Auteurs

La photo de Jérome Sutour
Jérôme Sutour
Associé
Paris