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Flash Concurrence - Projet de loi de modernisation de l'Economie (n° 842)

Aspects Politique commerciale (AN)

03/07/2008

Le projet LME, voté par l'Assemblée nationale et discuté ces jours-ci au Sénat, comporte un volet concurrence significatif articulé autour de deux idées fortes présentées comme indissociables : renforcement de la transparence dans les relations fournisseurs/distributeurs (nouvelle réforme de la loi Galland) et renforcement de la concurrence entre distributeurs (réforme des lois Royer et Raffarin sur l'équipement commercial), auxquels s'ajoute la volonté d'instaurer une Autorité unique de la concurrence qui se verrait notamment transférer le contrôle des concentrations. Les députés ont apporté un certain nombre d'aménagements au texte proposé par le Gouvernement dont l'élaboration, précédée d'une large consultation des milieux professionnels intéressés, a suscitée de vifs débats.

S'agissant plus particulièrement des questions de Politique Commerciale nous vous présentons ci-après les principaux aspects du dispositif sur lequel les sénateurs vont avoir à se prononcer :

  • Négociabilité des CGV (art. 21, I et 22, I). La loi Chatel a permis la réintégration complète des marges-arrière dans le prix de revente aux consommateurs pour favoriser leur disparition. Le projet LME entend aller plus loin en autorisant la négociation directe des prix grâce à la suppression de l'interdiction de la discrimination tarifaire non justifiée par des contreparties réelles posée par l'actuel article L. 442-6 du code de commerce. Le dispositif retenu, qui devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2009, maintient la possibilité pour les fournisseurs d'adopter des CGV catégorielles mais supprime - comme on pouvait s'y attendre après l'avis de la CEPC et les préconisations du rapport Hagelsteen - le renvoi à un décret pour la définition des catégories d'acheteurs, laissant toute liberté sur ce point aux fournisseurs. Mais surtout, s'agissant des CPV, les fournisseurs seraient libres de différencier leurs conditions de vente vis-à-vis de chaque distributeur sans ne plus avoir à justifier les différenciations tarifaires : - Ni par la spécificité des services rendus (art. L. 441-6). Le maintien des CGV, en dépit de la possibilité d'y déroger librement et sans justification, s'explique puisqu'elles demeurent le socle de la négociation commerciale. 
    - Ni par l'existence de contreparties réelles (art. L. 442-6). La suppression de cette dernière exigence constitue à l'évidence l'un des points de discorde les plus importants entre fournisseurs et distributeurs. Répondant à une préoccupation des fournisseurs, les députés ont prévu à titre de "bémol" l'obligation d'indiquer dans la convention écrite (contrat unique ou contrat cadre annuel et contrats d'application) "les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix convenu à l'issue de la négociation commerciale" (art. L. 441-7 I modifié). La notion d'obligation a été préférée à celle de contrepartie en raison de son acception plus large : sa juste valeur ne s'apprécie pas au regard du seul coût supporté par celui qui s'oblige mais aussi au regard de l'intérêt qu'en tire celui qui en bénéficie. 
  • Coopération commerciale et services distincts (art. 22 II). Les députés ont étendu le champ des prestations de services de coopération commerciale aux relations entre professionnels (B to B) en supprimant la référence "aux consommateurs" dans le texte de l'article L. 441-7, I 2°. En effet, la "coop" se réduit aujourd'hui aux services rendus à l’occasion de la revente aux consommateurs (B to C) et les services fournis par les grossistes à leurs fournisseurs en vue de favoriser la revente des produits au client final professionnel ne peuvent être facturés qu'en tant que services distincts. La notion de services distincts demeure et reste définie par référence aux services de coopération commerciale. L'intérêt de la distinction entre les deux notions serait limité : · à la convention annuelle qui devra continuer d'indiquer, à propos de la seule coopération commerciale, "la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent". · aux factures fournisseurs sur lesquelles devront figurer les contreparties financières correspondant aux services distincts. On peut s'interroger sur la portée exacte de cette obligation : s'agit-il de mentionner ces contreparties à titre de simple information ou bien de les intégrer comme éléments de réfaction du prix ? Dans ce dernier cas on se heurterait bien évidemment à plusieurs obstacles juridiques et fiscaux. En particulier, il est impossible, tant au regard de nos règles internes de TVA que de la jurisprudence de la CJCE, de procéder à une compensation entre une vente et une prestation de service - qui de surcroît risquent d'être soumises à des taux d'imposition différents - et la base d'imposition ne peut être diminuée que par des réductions de prix, ce que ne constituent pas à l'évidence des services distincts. On peut penser que ces derniers devraient toujours faire l'objet d'une facturation séparée par le distributeur. 
  • Responsabilité civile (art. 22 I). En dépit de la suppression de leur interdiction "per se" les discriminations tarifaires resteront susceptibles d'être appréhendées sur le terrain des ententes prohibées ou des abus de position dominante. Au rang des pratiques restrictives, le nouveau dispositif substituerait à l'abus de dépendance ou de puissance d'achat ou de vente, le fait de soumettre un partenaire commercial à des "obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties" (art. L. 442-6,I 2°). La notion de déséquilibre significatif est très largement inspirée du droit de la consommation, mais elle nécessitera inéluctablement d'être précisée par les juridictions pour s'adapter spécifiquement aux relations interentreprises. Par souci d'harmonisation avec l'instauration de la négociabilité des CGV , l'interdiction d'obtenir sous la menace d'une rupture brutale de la relation commerciale des conditions dérogatoires aux CGV serait remplacée par celle d'obtenir dans les mêmes circonstances des "conditions manifestement abusives" (art. L. 442-6, I 4°). Par ailleurs serait ajoutée à la liste des clauses noires frappées de nullité, celle prévoyant la possibilité pour un opérateur économique de "bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant" (art. L. 442-6, II d). Corollaire de la latitude laissée dans les négociations, les sanctions des comportements abusifs seraient renforcées : ainsi le plafond de l'amende civile (2 millions d'euros) pourrait être porté "au triple du montant, évalué par la juridiction, des sommes indûment versées" (art. L. 442-6, III) 

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Calendrier

 

L'examen de ce dispositif par les sénateurs devrait se poursuivre au plus tard jusqu'au 7 juillet. Il sera suivi vers la mi-juillet d'un vote des deux Assemblées sur la base du texte élaboré en commission mixte paritaire. Selon toute vraisemblance, la LME serait publiée à la fin août

Auteurs

Portrait of Nathalie Pétrignet
Nathalie Pétrignet
Associée
Paris
Portrait of Denis Redon
Denis Redon
Associé
Paris