Loi Hamon – volet « négociations commerciales » | Flash info Concurrence

Après de longs mois de débats parlementaires, et une saisine du Conseil constitutionnel1, la loi relative à la consommation (loi « Hamon ») vient d’être publiée au Journal officiel2.

Cette loi contient de nombreuses dispositions disparates relevant du droit de la consommation mais comporte également un volet important relatif à la politique commerciale.

L’objectif affiché des Pouvoirs publics était de renforcer les pouvoirs de l’Administration mais également de chercher, une nouvelle fois, à compenser un certain déséquilibre des forces dans les négociations commerciales. Si l’on peut penser que le premier objectif est atteint, on peut être perplexe quant à l’atteinte du second.

Nous vous présentons ci-après, de façon synthétique, les principales dispositions de la nouvelle loi en matière de politique commerciale sur lesquelles nous reviendrons plus en détail dans le cadre de notre forum du 10 avril prochain.

1. Les délais de paiement (article L.441-6 du code de commerce)

- Quelques précisions de fond

La licéité des factures récapitulatives (ou factures périodiques) étant enfin reconnue à l'article L.441-3 du code de commerce, la loi instaure un délai spécifique pour les entreprises qui recourent à cette pratique : une facture périodique doit être réglée dans un délai ne pouvant dépasser 45 jours nets à compter de la date de facturation.

L’article L.441-6 du code de commerce nouveau prévoit désormais que sera considéré comme un manquement à la règlementation le fait de ne pas respecter le mode de computation convenu entre les parties. Ceci conduit indirectement à l’obligation, pour les parties, de prévoir dans le contrat la façon dont les délais seront computés.

Le texte rappelle également que la mise en place d’une procédure de vérification des marchandises ne doit pas conduire à augmenter la durée, ni à décaler le point de départ du délai de paiement (sauf stipulation contraire non abusive).

- Basculement dans un régime de sanctions administratives

Jusqu'alors le non-respect des plafonds légaux était sanctionné sur le fondement de l’article L.442-6-I-7° du code de commerce dans le cadre d’un régime de responsabilité civile, à l’exception des délais règlementés de l’article L.443-1 du code de commerce et des délais dans le secteur du transport, sanctionnés pénalement.

Il était initialement prévu que la loi relative à la consommation instaure un régime de sanctions administratives pour l’ensemble des secteurs visés aux articles L.441-6 et L.443-1 du code de commerce, l'article L.442-6-I-7° étant pour sa part abrogé.

Toutefois, par inadvertance sans doute, le législateur a omis de supprimer les sanctions pénales (amende de 15 000 euros ; art. L.441-6-I-14°) attachées aujourd’hui au non-respect du délai de paiement supplétif de 30 jours (art. L.441-6-I-8°) et du délai plafond applicable dans le secteur du transport (art. L.441-6-I-11°), de sorte que des mêmes faits qualifiés de façon identique par la loi se trouveraient punis à la fois d’une amende pénale et d’une amende administrative. Le Conseil constitutionnel a donc censuré les dispositions de la loi attachant des sanctions administratives à ces deux manquements. Il a considéré que la coexistence de peines pénales et administratives d’importance sensiblement différente était susceptible de créer, selon le texte d’incrimination sur lequel se fondent les autorités de poursuite, une différence de traitement injustifiée qui méconnaît le principe d’égalité devant la loi. On peut penser que cette erreur devrait être rapidement corrigée à la faveur d’une nouvelle intervention législative.

Il en résulte que seul le dépassement des délais de droit commun et des délais réglementés par l’article L.443-1 de code de commerce est sanctionné d’une amende administrative pouvant s’élever à 75 000 euros pour les personnes physiques et 375 000 euros pour les personnes morales.

La première conséquence de cette réforme est une augmentation significative des risques pour les entreprises : si le montant de la sanction encourue pour les délais de paiement conventionnels peut sembler plus faible que les deux millions d’amende civile précédemment prévus, le passage à un régime administratif permettra à l’Administration de prononcer immédiatement les amendes (après le respect d’une procédure contradictoire), sans avoir à assigner l’opérateur économique. Il appartiendra ensuite aux entreprises de contester le bien-fondé de ces sanctions devant les juridictions administratives, ce recours n’ayant pas d’effet suspensif sur l’exigibilité des amendes.

Cette augmentation des pouvoirs de l’Administration, qui s’étend à d’autres dispositions du code de commerce (cf. ci-après), s’accompagne également de la création d’un pouvoir général d’injonction dans ces domaines : l’Administration peut désormais prononcer des injonctions visant au respect des dispositions du Titre IV du Livre IV du code de de commerce, que ces dispositions fassent ou non l’objet de sanctions administratives.

L’ensemble de ces dispositions est d’application immédiate.

2. La convention unique (article L.441-7 du code de commerce)

L’article L.441-7 du code de commerce, qui impose la signature d’une convention unique entre tout fournisseur et distributeur négociant annuellement les conditions commerciales de leur relation, est à nouveau enrichi. Certaines précisions peuvent être considérées comme bienvenues mais le formalisme est complexifié et touche à présent également l’exécution du contrat. Les principales nouveautés à prendre en compte dans les négociations sont les suivantes :

- Le fournisseur doit communiquer ses conditions générales de vente (CGV) au plus tard 3 mois avant la date butoir du 1er mars, soit avant le 1er décembre. Pour les produits soumis à un cycle particulier de commercialisation, la date limite sera 2 mois avant le point de départ de la période de commercialisation ;

Le texte impose ainsi une obligation de communication des CGV dans un délai encadré. Il s’agit de surcroît, d’une obligation de communication spontanée, alors qu’elle était jusqu’à présent limitée à l’hypothèse d’une demande du client.
Relevons également que ces CGV sont qualifiées à présent de socle « unique » de la négociation commerciale, conformément à la nouvelle rédaction de l’article L.441-6 du code de commerce.

• La convention doit indiquer « le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation » ; au titre des conditions de vente, le texte précise, à toutes fins utiles, que la convention doit indiquer les réductions de prix ;

Ces précisions pourraient sonner le glas de la négociation de prix nets, l’Administration s’étant déjà prononcée contre cette pratique sur le fondement des règles de facturation.

• Les obligations relevant du 3° de l’article L.441-7 du code de commerce peuvent être rémunérées sous forme de réductions de prix ou constituer des services rémunérés sur facture du distributeur ;

Cette précision bienvenue est censée mettre fin aux débats ayant suivi l’adoption de la loi de modernisation de l'économie (LME) sur la conformité de l’article L.441-7 du code de commerce aux règles de facturation. On peut cependant regretter que la disposition à l’origine de ces débats, et selon laquelle « les obligations relevant des 1° et 3° concourent à la détermination du prix convenu », n’ait pas été supprimée.

• Le prix convenu s’applique au plus tard le 1er mars , étant précisé que « la date d’entrée en vigueur des clauses [accordant des réductions de prix] ne peut être ni antérieure ni postérieure à la date d’effet du prix convenu » ;

La réelle portée de cette nouvelle disposition n’est pas encore claire. En effet, une application littérale du texte pourrait conduire à considérer qu’il n’empêche pas les parties de prévoir une date de prise d’effet du prix convenu antérieure à celle de la signature du contrat. Cependant, on peut s’interroger sur l’interprétation qui en sera donnée par l’Administration et, plus encore, sur son application pratique lors des prochaines négociations. Enfin, rappelons en tout état de cause que l’article L.442-6-II-a frappe déjà de nullité les contrats ou clauses permettant « de bénéficier de façon rétroactive de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ».

• Les actions promotionnelles appelées communément « NIP » par lesquelles le distributeur accorde un avantage tarifaire au consommateur et en obtient le remboursement auprès du fournisseur doivent faire l’objet de contrats de mandat conformes aux articles 1984 et suivants du Code civil ;

Les contrats de mandat ne font pas partie intégrante de la convention unique et aucun budget ne doit obligatoirement être finalisé en début d’année. La portée de cette obligation de contractualisation reste toute relative, dès lors qu’il ressort d’une lecture stricte de la nouvelle rédaction de l’article L.441-7 du code de commerce qu’elle ne fait pas l’objet de sanctions particulières.

• Le texte prévoit une obligation de courtoisie, qui impose au distributeur de répondre « de manière circonstanciée » et « dans un délai maximum de deux mois » aux demandes écrites des fournisseurs concernant l’exécution du contrat ;

Le fournisseur peut signaler à l’Administration les distributeurs qui ne respectent pas ces obligations. Cette possibilité de signalement semble être la seule sanction prévue par les textes en cas de manquement du distributeur à son obligation de courtoisie.

• On relèvera enfin diverses références à l’article L.442-6 du code de commerce prohibant les pratiques abusives dans la négociation et, plus particulièrement, à la nécessité de prévoir une rémunération proportionnée aux différentes obligations prévues, principe pourtant déjà spécifiquement encadré par l’article L.442-6-I-1° du code de commerce ;

A la lecture de cette disposition, on peut s’interroger sur la possibilité pour l’Administration de sanctionner, sur le fondement de l’article L.441-7 du code de commerce, des entreprises qui auraient conclu une convention comportant une rémunération disproportionnée au regard de la valeur des obligations. Ceci aurait pour conséquence de déplacer le contentieux de ce type de pratiques vers les tribunaux administratifs alors qu’il est expressément réservé à certains tribunaux spécialisés de l’ordre judiciaire sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce. Précisons toutefois que dans le cadre d’un amendement, les parlementaires ont clairement indiqué que telle n’était pas leur intention. On ne peut qu’espérer que l’Administration se rangera à cette position.

Comme pour les délais de paiement, les manquements aux dispositions du nouvel article L.441-7 du code de commerce ne seront plus sanctionnés pénalement, mais feront l’objet de sanctions administratives, dans les mêmes conditions que celles rappelées précédemment. Ici encore, on peut s’attendre à une augmentation tant du nombre de contrôles que du montant des sanctions prononcées.

Ces dispositions sont applicables aux contrats signés à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de loi. Les accords commerciaux pour 2014, qui ont en principe été signés avant le 1er mars, n’ont donc pas être modifiés et ne devraient pas, non plus, pouvoir être contrôlés sous l’angle des nouvelles sanctions administratives.

3. De nouvelles pratiques abusives dans les négociations (article L.442-6 du code de commerce)

Si la pratique consistant à payer dans un délai supérieur aux plafonds légaux n’est plus considérée, per se, comme une pratique restrictive de concurrence au sens de l’article L.442-6 du code de commerce (cf. supra), le catalogue des pratiques abusives de négociations commerciales pouvant entraîner la responsabilité civile de leur auteur, s’enrichit de deux nouvelles pratiques.

• Les demandes de compensation de marge

Les demandes supplémentaires en cours de contrat « visant à maintenir ou accroître abusivement ses marges ou sa rentabilité » constituent un avantage sans contrepartie visé par l’article L.442-6-I-1° et sont donc constitutives d’une faute.

Les demandes de compensation de marge se sont développées ces dernières années. On peut s’interroger sur les conséquences de la précision selon laquelle ces demandes doivent viser à compenser « abusivement » une perte de marge ; cette précision semble conduire à légaliser les demandes de compensation de marge, à charge pour le fournisseur (ou l’Administration) de démontrer qu’elles sont abusives.

• La facturation ou la commande à un prix différent du prix convenu

Le nouvel article L.442-6-I-12° prévoit qu’engage la responsabilité de son auteur le fait de « passer, de régler ou de facturer une commande de produits (…) à un prix différent du prix convenu » résultant soit des CGV si elles ont été acceptées sans négociation, soit de la convention prévue à l’article L.441-7 du code de commerce.

Cette nouvelle disposition sera critique dans le cadre des litiges entre fournisseur et distributeur résultant de la volonté du premier d’appliquer un nouveau tarif.

Ces dispositions sont applicables aux contrats signés à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de la loi.

4. Autres obligations de formalisme

• La clause de variation tarifaire

L’une des dispositions ayant donné lieu à de nombreux débats est celle relative à l’obligation d’introduire une clause de variation tarifaire dans certains contrats. Le champ de cette nouvelle obligation est, en fin de compte, assez limité.

Conformément au nouvel article L.441-8 du code de commerce, cette obligation s’applique aux contrats d’une durée supérieure à 3 mois portant sur la vente de certains produits agricoles visés au deuxième alinéa de l’article L. 442-9 du code de commerce, dont le prix est considéré comme fluctuant. Un décret pourra le cas échéant compléter cette liste.

Le texte prévoit, pour ces contrats, l’obligation de renégocier le prix en cours de contrat pour prendre en compte ces fluctuations, la négociation devant être réalisée de bonne foi et faire l’objet d’un compte rendu. Il appartient aux parties de prévoir contractuellement les conditions de déclenchement de la clause.

Cette disposition est applicable aux contrats signés à compter du premier jour du quatrième mois suivant la promulgation de loi.

Un régime spécial d’entrée en vigueur est cependant prévu pour les contrats soumis aux dispositions des articles L.631-24 et L.632-2-1 du code rural et de la pêche maritime (contrat portant sur les produits agricoles) : l’obligation d’insérer la clause de variation tarifaire s’applique au contrat conclu dès l’entrée en vigueur de la loi et les contrats en cours doivent être mis en conformité dans un délai de 4 mois à compter de cette date.

• La formalisation des contrats de sous-traitance

Le nouvel article L.441-9 du code de commerce prévoit l’obligation de conclure une convention, comportant un certain nombre de dispositions obligatoires, pour « tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés dans sa propre production ».

Un décret devra cependant fixer le seuil, exprimé en montant d’achat, à partir duquel cette obligation s’appliquera. L’entrée en vigueur de cette nouvelle disposition est donc conditionnée par la publication de ce décret.

1. Décision n°2014-690 DC du 13 mars 2014
2. Loi n°2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation (JO du 18 mars 2014)