Home / Publicaties / Aanbesteding en gebiedsontwikkeling: het vereiste...

Aanbesteding en gebiedsontwikkeling: het vereiste van de bouwplicht

03/03/2011

In Newsflash nr. 2 van 2010 (april) berichtten wij u over een uitspraak van het Europese Hof van Justitie en in Newsflash nr. 5 van 2010 (november) over een conclusie van de advocaat-generaal (A-G) van het Europese Hof van Justitie inzake een eventuele aanbestedingsplicht bij gebiedsontwikkeling. Het Hof en de A-G zijn van oordeel dat geen sprake is van een overheidsopdracht voor werken, indien geen bouwplicht aanwezig is. Met andere woorden: de bouwplicht is een constitutief vereiste voor een aanbestedingsplicht. Sindsdien hebben (in ieder geval) twee Nederlandse rechters zich moeten buigen over de vraag of sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht. Daarbij kwam tevens de bouwplicht aan de orde. Beide rechters concludeerden dat geen sprake was van een aanbestedingsplicht, omdat een bouwplicht ontbrak.

Voorzieningenrechter rechtbank Arnhem d.d. 10 november 2010, LJN BO4451

In deze zaak hebben partijen twee keer over dezelfde kwestie geprocedeerd, te weten over de realisatie en exploitatie van een openbare parkeergarage op een deel van het Gelria-terrein te Ede. Het Gelria-terrein is deels in eigendom van de gemeente Ede en deels van de projectontwikkelaar Nova Gelriae. Eind 2009 maakte de gemeente openbaar bekend dat zij een opdracht tot realisatie van een casco-plus parkeergarage had gegund aan Nova Gelriae en dat de opdracht onderhands was gegund, omdat de waarde daarvan de toepasselijke drempel niet overschreed. De inrichting van de casco parkeergarage zou de gemeente (vrijwillig) aanbesteden. Nova Gelriae wilde op haar deel van het Gelria-terrein een woon-/winkelcomplex, eveneens met (ondergrondse) parkeerplaatsen realiseren. De parkeergarage zou worden ingebracht in een nieuw op te richten Parkeerbedrijf, waarvan de gemeente en Q Park beide eigenaar zouden zijn. Q Park zou de exploitatie en het beheer van de parkeergarage ter hand nemen.

Een concurrent van Q Park, P1, was van mening dat de splitsing van de bouw van de parkeergarage en de inrichting kunstmatig was, om zo de aanbestedingsregels te omzeilen. De voorzieningenrechter gaf P1 daarin in januari 2010 gelijk en verbood de gemeente een overeenkomst aan te gaan met één of meer derden voor de realisatie van een ondergrondse parkeergarage op het Gelria-terrein, zolang voor deze opdracht geen Europese aanbestedingsprocedure is gevolgd (LJN: BL2848).

Naar aanleiding van dit vonnis heeft de gemeente besloten haar deel van het Gelria-terrein aan Nova Gelriae in erfpacht uit te geven, zodat Nova Gelriae het gehele bouwplan (woon-/winkelcomplex en parkeervoorziening) voor eigen rekening en risico kan realiseren en in eigendom kan behouden. Daarnaast is de gemeente bereid om voor de onrendabele top van de parkeervoorziening een bijdrage beschikbaar te stellen, onder de voorwaarden dat Nova Gelriae de parkeervoorziening als openbare voorziening exploiteert conform het gemeentelijk parkeerbeleid en de exploitatie van de parkeergarage aanbesteedt. Naar aanleiding van dit besluit heeft P1 de gemeente bericht dat zij van mening is dat de gemeente (onverkort) in strijd handelt met het aanbestedingsrecht, door de opdracht voor de bouw en de inrichting van de parkeergarage niet aan te besteden. Zij is van mening dat de huidige constructie tussen de gemeente en Nova Gelriae niet verschilt met die van de vorige en dat de gemeente zich van een samenstel van kunstgrepen bedient om aan haar aanbestedingsplicht te ontkomen. Volgens P1 is er nog steeds sprake van een concessie voor een werk die moet worden aanbesteed.

De rechter is met de gemeente van oordeel dat Nova Gelriae op grond van de gemaakte afspraken niet verplicht is om op het Gelria-terrein een parkeergarage te bouwen. Ook de subsidiëring van de onrendabele top onder de daaraan gestelde voorwaarden kwalificeert volgens de rechter niet als bouwplicht, omdat Nova Gelriae in de daaraan voorafgaande fase in vrijheid kan beslissen of zij het bouwplan wil uitvoeren en of zij er in dat kader voor kiest dat onder de voorwaarden van de gemeente te doen of niet. Dat het bestemmingsplan en de daarop gebaseerde, door de gemeente aan Nova Gelriae verstrekte bouwvergunning uitgaan van het realiseren van een openbare parkeervoorziening, leidt evenmin tot een bouwplicht. Ten slotte overweegt de rechter uitdrukkelijk dat hij de huidige situatie tot uitgangspunt heeft genomen en niet de reeds verlaten oorspronkelijke insteek die onderwerp van geschil was van het eerste kort geding.

Rechtbank Alkmaar d.d. 26 november 2010, LJN BO5112

Deze zaak betreft een gebiedsontwikkeling in de gemeente Hoorn. De eigendom van de gronden in het gebied is in verschillende handen, waaronder die van de gemeente en diverse ontwikkelaars. Enkele van de ontwikkelaars met een grondpositie hebben zich verenigd in de Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn B.V. (OMH). De gemeente en OMH hebben in 2004 een raamovereenkomst gesloten inzake de ontwikkeling van het gebied. Onderdeel van de gemaakte afspraken was dat de in OMH participerende ontwikkelaars hun gronden zouden verkopen aan de gemeente, die de gronden bouwrijp zou maken en weer zou terugverkopen aan de ontwikkelaars. De gemeente zou ook haar eigen gronden bouwrijp maken en deze vervolgens uitgeven aan de participerende ontwikkelaars. De gemeente was ten slotte voornemens met alle participerende ontwikkelaars een koop/realisatieovereenkomst te sluiten.

Niet alle grondeigenaren waren bereid hun grond te verkopen aan de gemeente of de ontwikkelaars, waaronder de eisende partij in deze procedure, Exploitatiemaatschappij West-Friesland B.V. (EWF). EWF heeft zich in 2010 jegens de gemeente op het standpunt gesteld dat de raamovereenkomst tussen de gemeente en OMH een overheidsopdracht voor werken betreft die had moeten worden aanbesteed.

De gemeente heeft naar aanleiding van het standpunt van EWF de met OMH gesloten raamovereenkomst op onderdelen aangepast. De belangrijkste aanpassing ten opzichte van de oude situatie is de vervanging van de bouwplicht door een terugkooprecht van de gemeente van de kavels ten aanzien waarvan de bouw binnen 1,5 jaar na overdracht door de gemeente nog niet is gestart of binnen 3 jaar na overdracht nog niet is voltooid. Daarnaast hebben de namen van diverse onderliggende overeenkomsten een wijziging ondergaan. Zo is de "ontwikkelingsovereenkomst" vernoemd in "bouwclaimovereenkomst" en de "koop/realisatieovereenkomst" is vervangen voor "koopovereenkomst". Met de ondertekening van de nieuwe overeenkomsten zijn alle bestaande overeenkomsten ontbonden.

EWF stelt zich in de procedure bij de rechtbank op het standpunt dat (onverkort) sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht die ten onrechte niet is aanbesteed. De gemeente zou met de aangepaste overeenkomsten een schending van het gemeenschapsrecht achteraf proberen te repareren, hetgeen onaanvaardbaar is. De gemeente stelt daar tegenover dat voor haar altijd uitgangspunt zou zijn geweest dat het aan de ontwikkelaars binnen OMH was om al dan niet tot ontwikkeling en realisatie van woningbouw over te gaan. Zij zou alle elementen uit de overeenkomsten die door derden "mogelijk geïnterpreteerd zouden kunnen worden als een juridisch afdwingbare verplichting" daarom hebben laten vervallen, zodat de tekst ook volledig recht zou doen aan de bedoelingen van de gemeente en OMH.

De rechtbank overweegt dat het partijen bij een overeenkomst vrijstaat die te ontbinden en hun rechtsverhouding op een andere voet vorm te geven. Zeker nu het overeenkomsten betreft die nog niet zijn uitgevoerd, ziet de rechtbank niet in welk Europeesrechtelijk beginsel daaraan in de weg zou staan. Vervolgens concludeert de rechtbank dat in de huidige situatie geen sprake is van een aanbestedingsplicht (hetgeen EWF kennelijk ook heeft erkend) en dat het aannemelijk is dat de gemeente niet heeft beoogd de aanbestedingsregels te omzeilen. De rechtbank heeft de gevraagde voorlopige voorzieningen afgewezen.

Conclusie

Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat de aanwezigheid van een bouwplicht noodzakelijk is, wil sprake zijn van een Europees aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken. Deze nationale jurisprudentie volgt daarmee de recente Europese jurisprudentie over dit onderwerp.

Opvallend is ten slotte dat in beide zaken sprake was van een situatie waarin in eerste instantie een aanbestedingsplicht bestond, maar door de wijze waarop de gemaakte afspraken vervolgens werden aangepast - waarbij de bouwplicht schitterde in afwezigheid - niet langer sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht. Beide rechters hebben de oude situatie gelaten voor wat deze was en "slechts" de nieuwe, gewijzigde afspraken getoetst aan het Europese aanbestedingsrecht. Dat die gewijzigde afspraken een "constructie" waren om de aanbestedingsplicht te omzeilen, is in beide zaken door de eisende partij aangevoerd, maar door geen van beide rechters aannemelijk geacht.

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
De foto van Caroline van Hulsteijn
Caroline van Hulsteijn