Aanbesteding jeugdzorg: plafondbudget zonder veiligheidsventiel disproportioneel

Inleiding

De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Braassem op de vingers getikt omdat zij bij de aanbesteding voor jeugdhulp disproportionele eisen hebben gesteld. De voorzieningenrechter stelt daarmee het consortium van zorgaanbieders in het gelijk en volgt daarmee de argumenten van de advocaten van het Consortium, Petra Heemskerk en Ellen Gielen. Zij hebben voorafgaand aan de aanbesteding in kort geding namens het Consortium aangevoerd dat de voorwaarden waaronder de opdracht zou moeten worden uitgevoerd, disproportioneel zijn. In deze uitspraak geeft de voorzieningenrechter duidelijk de grenzen aan waarbinnen gemeenten aanbestedingen voor jeugdzorg moeten organiseren. De uitspraak heeft deze week onder andere geleid tot artikelen in het NRC, het Leidsch Dagblad en de Volkskrant.

De Opdracht

Sinds 1 januari 2015 zijn gemeenten op basis van de Jeugdwet verantwoordelijk voor het inkopen van passende zorg voor jeugdigen in hun gemeenten. De Gemeenten hebben aan deze verplichting invulling gegeven door een Europese openbare aanbesteding te organiseren voor alle vormen van jeugdhulp ("de Opdracht")

De Gemeenten wilden de Opdracht aan één zorgaanbieder gunnen die binnen het plafondbudget van € 20.000.000 verplicht zou worden om:

1. alle noodzakelijke zorg te bieden aan alle jeugdigen die in de Gemeenten wonen; en
2. jeugdigen de keuzevrijheid te bieden om te kiezen voor een persoonsgebonden budget; en
3. daarbij geen wachtlijsten te laten ontstaan; en
4. alle financiële risico´s te dragen van de uitvoering van de Opdracht; terwijl
5. de aansprakelijkheid van de zorgaanbieder niet wordt beperkt.

Waar de Gemeenten aan de ene kant alle verantwoordelijkheid voor de uitvoering bij de zorgaanbieder neerleggen, voorzien zij aan de andere kant niet in een "veiligheidsventiel", dat zorgaanbieder de mogelijkheid biedt om in geval van (onvoorziene) toename van de zorgvraag of een (sterke) overschrijding van het budget te kunnen ontsnappen aan bepaalde verplichtingen.

Daar komt nog eens bij dat de Gemeenten weinig tot geen informatie hebben verstrekt over het aantal jeugdigen op wachtlijsten of de vormen van zorg die zij ontvangen en zorgaanbieder geen controle heeft over de instroom van jeugdigen in zorg.

Het Consortium stelt dan ook dat de Gemeenten een zeer risicovolle, en een naar haar oordeel financieel feitelijk onuitvoerbare opdracht op de markt brengen op een manier die uniek is, volledig voorbijgaat aan de gerechtvaardigde belangen van opdrachtnemer en mede daardoor door geen enkele andere gemeente wordt gehanteerd.

Beoordeling

De voorzieningenrechter concludeert dat de combinatie van voorwaarden de risicoverdeling disproportioneel maakt en dat deze daarom in strijd is met het aanbestedingsrecht.

Onvoldoende informatie

De voorzieningenrechter overweegt dat de Gemeenten niet hebben voorzien in de op hen rustende plicht voldoende informatie te verschaffen over de aard en omvang van de Opdracht. Zonder die informatie kunnen zorgaanbieders namelijk niet of nauwelijks inschatten of zij in staat zijn de Opdracht uit te voeren. Dat er wel partijen zijn geweest die op de Opdracht hebben ingeschreven, maakt dat niet anders. Immers, die keuze is gebaseerd op subjectieve afwegingen die niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van een proportionele overeenkomst.

Veiligheidsventiel en plafondbudget

Volgens de Gids Proportionaliteit dient een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de proportionaliteit van contractsbepalingen rekening te houden met dat wat gebruikelijk is in de markt.

Op basis van de overgelegde stukken komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de hier gebruikte manier van vormgeven van de Opdracht, met een plafondbudget en zonder adequaat "veiligheidsventiel", in geen enkele andere aanbesteding van jeugdzorg heeft plaatsgevonden. De Gemeenten hebben deze afwijking van hetgeen gebruikelijk is niet gemotiveerd.

Bovendien concludeert de voorzieningenrechter dat de budgetten over voorgaande jaren al ontoereikend zijn gebleken, terwijl er voor 2017 nog minder budget beschikbaar is. Dat de transformatie een fikse kostenbesparing op gaat leveren, zoals de Gemeenten hebben betoogd, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk nu uit de overgelegde rapporten duidelijk blijkt dat de terugloop van de budgetten veel sneller verloopt dan de mogelijkheden tot transformatie. Niet gebleken is dat de Gemeenten het plafondbudget op basis van een reële inschatting van kosten hebben vastgesteld.

Aansprakelijkheidsverdeling

Daarnaast stelt de voorzieningenrechter vast dat de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer in feite ongelimiteerd is nu de Gemeenten de limitering voor bepaalde gevallen hebben uitgezonderd. Dit is in strijd met Voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit.

Bovendien wijken de Gemeenten in de conceptovereenkomst af van artikel 6:74 en 6:162 Burgerlijk Wetboek ("BW") door het begrip voor schade uit te breiden. Afwijken van de aansprakelijkheidsbeperkingen die volgen uit het BW acht de voorzieningenrechter disproportioneel.

Consequenties voor de praktijk

Deze uitspraak zal door gemeenten aandachtig bestudeerd worden omdat de voorzieningenrechter duidelijke piketpalen slaat: alle (financiële) risico's en verantwoordelijkheden voor de uitvoering van jeugdzorg volledig bij de opdrachtnemer neerleggen, zonder een veiligheidsventiel in te bouwen is niet toegestaan. Daar komt bij dat aanbestedende diensten inschrijvers van voldoende informatie moeten voorzien om een verantwoorde inschrijving te doen. Voor zorgaanbieders is de zaak net zo relevant. Geconfronteerd met onredelijke contracten loont een gang naar de rechter! Bovendien menen wij met inachtneming van deze uitspraak en de achtergronden daarvan voldoende aanknopingspunten te hebben om een model te kunnen ontwikkelen voor de inkoop van jeugdzorg dat wel voldoet aan de eisen en daarmee borgstaat voor een proportionele risicoverdeling. Over dit model zullen wij binnenkort met meer informatie komen.