Home / Publicaties / Algemene ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig

Algemene ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig

22/04/2013

Alhoewel de Hoge Raad in 2007 al oordeelde dat het Amphia ziekenhuis in Breda niet aanbestedingsplichtig was, lag onlangs wederom de vraag voor of algemene ziekenhuizen aanbestedingsplichtig zijn.

In de bodemprocedure die P1 had aangespannen tegen het Sint Antonius ziekenhuis was de vraag of het Sint Antonius ziekenhuis was aan te merken als een publiekrechtelijke instelling, en dus als een aanbestedende dienst en of derhalve de realisatie van een parkeergarage ten onrechte niet was aanbesteed. De rechtbank oordeelt dat het Sint Antonius ziekenhuis niet is aan te merken als publiekrechtelijke instelling en dus niet aanbestedingsplichtig is.

Een ‘publiekrechtelijke instelling’ is volgens het bepaalde in artikel 1 lid 9 van de Algemene aanbestedingsrichtlijn en artikel 1 sub q van het Bao een instelling:

  1. die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard;

  2. die rechtspersoonlijkheid bezit, en

  3. waarvan: 1. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, 2. het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instelling, of 3. de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.

De onder a tot en met c genoemde voorwaarden gelden volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU cumulatief, zodat een instelling bij het ontbreken van een van die voorwaarden niet als een publiekrechtelijke instelling en dus ook niet als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd. Ten aanzien van de voorwaarde genoemd onder c geldt dat die is vervuld indien aan één van de drie daarin genoemde vereisten is voldaan.

De rechtbank beperkt haar uitspraak, nadat zij heeft vastgesteld dat het Sint Antonius rechtspersoonlijkheid bezit, tot de vraag of sprake is van een overwegende overheidsinvloed.

Allereerst overweegt de rechtbank dat geen van de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Vervolgens concludeert de rechtbank dat de activiteiten van het ziekenhuis niet in hoofdzaak door andere aanbestedende diensten worden gefinancierd, op een wijze zoals bedoeld in het aanbestedingsrecht.

De rechtbank merkt op dat sprake is van openbare financiering wanneer tegenover de financiering geen specifieke contractuele tegenprestatie staat. Aan de voorwaarden betreffende overheidsfinanciering wordt dus alleen voldaan indien kan worden geoordeeld dat het Sint Antonius Ziekenhuis voor meer dan de helft werd gefinancierd door de Staat of een andere aanbestedende dienst zonder dat daar een specifieke contractuele tegenprestatie tegenover stond.

Het Sint Antonius ziekenhuis wordt voor meer dan 90% gefinancierd door (verschillende) zorgverzekeraars. De rechtbank merkt op dat de financiering door zorgverzekeraars niet als financiering ‘door de overheid’ kan worden gezien omdat het ziekenhuis alleen betaald krijgt voor daadwerkelijk door haar uitgevoerde verrichtingen c.q. behandelingen. Er bestaat dus een contractuele tegenprestatie tegenover de betalingen van de zorgverzekeraars.

De rechtbank komt tot de conclusie dat ook geen overwegende overheidsinvloed ontstaat door de zogenoemde overheidsfinanciering.

Bovendien oordeelt de rechtbank dat ook geen sprake is van een overwegende overheidsinvloed door het toezicht op het beheer waarmee dan beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kunnen worden beïnvloed.

Het toezicht van de overheid ziet op het waarborgen van de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van het ziekenhuis. Volgens de rechtbank valt niet in te zien hoe dergelijk toezicht invloed heeft op beslissingen in het kader van het bouwen en het exploiteren van de parkeergarage. De rechtbank merkt volledigheidshalve ook nog op dat de bouw van de parkeergarage ook niet viel onder de reikwijdte van het bouwregime. Van toezicht op beheer zoals bedoeld in artikel 1 sub q van het Bao kan volgens de rechtbank dus ook niet worden gesproken.

De rechtbank stelt vast dat geen sprake is van een overwegende overheidsinvloed, dat het Sint Antonius ziekenhuis dús niet is aan te merken als publiekrechtelijke instelling en dat het Sint Antonius ziekenhuis dús niet gehouden was een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren.

Door P1 is geen hoger beroep ingesteld.

LJN: BY5442, Rechtbank Utrecht , 286872 / HA ZA 10-1147