Berend Botje wilde niet varen: staatssecretaris moet alsnog handhavend optreden tegen overtreding van de Ffw

Inleiding
In verband met de aanleg van het Westerdiepsterdalkanaal in Hoogezand-Sappemeer vroeg de provincie Groningen aan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit ontheffing van hetgeen is bepaald in de Flora- en Faunawet (hierna: de Ffw). Ontheffingen kunnen volgens artikel 75, vijfde lid, Ffw, zoals dat destijds luidde, slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort. De werkzaamheden zouden tot gevolg hebben dat het leefgebied van de libellensoort groene glazenmaker, te weten de plantensoort krabbenscheer, ter plaatse verdwijnt. De provincie stelde voor de aanwezige vegetatie krabbenscheer of larven van de groene glazenmaker uit het plangebied te verplaatsen naar een nieuw in te richten compensatiegebied. Bij besluit van 27 juni 2008 werd de ontheffing verleend. De provincie ging vervolgens aan de slag met de uitvoering van het project, en dat komt haar nu duur te staan. Stichting Platform Berend Botje (hierna: Berend Botje) verzocht de minister de ontheffing in te trekken en handhavend op te treden tegen de overtreding van de Ffw. Op grond van artikel 112, eerste lid, van de Ffw, zoals dat destijds luidde, was de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Het verzoek van Berend Botje werd afgewezen bij besluit van 4 juli 2008.

Procesverloop
Berend Botje was het daar uiteraard niet mee eens en diende bezwaar in. Maar liefst vier besluiten waarbij het bezwaar ongegrond werd verklaard werden door de rechter vernietigd (de beslissingen van 10 augustus 2009 en 10 maart 2011 door de rechtbank, en die van 7 februari 2013 en 25 februari 2014 door de Afdeling bestuursrechtspraak). In de einduitspraak van 18 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:425) oordeelde de Afdeling dat de ontheffing ten onrechte door de minister is verleend en wees de Afdeling zelf voorziend de ontheffingsaanvraag van de provincie af. De werkzaamheden waren inmiddels echter uitgevoerd. Voor de overtreding van de Ffw had de provincie nu geen ontheffing meer. De staatssecretaris van Economische Zaken, inmiddels het bevoegde gezag, werd opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen voor zover het de afwijzing van het handhavingsverzoek betrof. Gelet op het discretionaire karakter van de handhavingsbevoegdheid kon op dit punt niet zelf in de zaak worden voorzien.

Ook de vijfde poging om het bezwaar van Berend Botje ongegrond te verklaren haalde de eindstreep niet. Het besluit van 22 mei 2015, waarin de staatssecretaris te kennen heeft gegeven af te zien van handhaving, omdat dat in dit geval onevenredig zou zijn, wordt in een uitspraak van de Afdeling van 23 augustus jongstleden (ECLI:NL:RVS:2017:2237) vernietigd. De vraag die de Afdeling in deze uitspraak heeft beantwoord is of er een geschikt compensatiegebied is gevonden om geen afbreuk te doen aan de gunstige staat van instandhouding van de groene glazenmaker en indien dat niet het geval is, of handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat daarvan mocht worden afgezien.

Geschikt compensatiegebied?
De Afdeling stelt vast dat de compensatiesloot niet geschikt is voor de overgeplaatste krabbenscheer. Tussen de provincie en Berend Botje heeft overleg plaatsgevonden waarbij veertien mogelijk geschikte locaties zijn besproken, die om uiteenlopende redenen niet geschikt bleken. De Afdeling heeft, nadat op 10 april 2017 een zitting was gehouden, de provincie in de gelegenheid gesteld om ten aanzien van twee compensatieopties de plannen nader uit te werken en inzage te geven in de daaraan verbonden kosten. De provincie heeft vervolgens onderzoek laten doen naar de te nemen maatregelen en de daaraan verbonden kosten om de locatie 'Voorbij de bocht' geschikt te maken voor krabbenscheer. De kosten zouden meer dan 7 miljoen euro bedragen aan investeringen, beheer en onderhoud. De Afdeling acht dit geen reële compensatieoptie gelet op de hoge kosten (bijna even hoog als de investeringen die waren gemoeid met de aanleg van het Westerdiepsterdalkanaal). De andere optie, financiële ondersteuning van Het Groninger Landschap voor de uitbreiding en optimalisatie van het onderzoek naar het beheer van krabbenscheer op de locatie Lettelberterpetten, is volgens de provincie weliswaar geen compensatie, maar levert een belangrijke bijdrage aan de gunstige staat van instandhouding van de groene glazenmaker. Gelet op de omstandigheden van het geval is er volgens de provincie voldoende aanleiding om af te zien van compensatie. De Afdeling maakt hier korte metten mee: de verdwenen habitat van de groene glazenmaker dient te worden gecompenseerd. Zolang er niet is gecompenseerd of zolang het plangebied niet in oude toestand is hersteld, is sprake van een voortdurende overtreding van de Ffw.

Handhaving in dit geval onevenredig?
De Afdeling concludeert vervolgens dat de staatssecretaris niet van handhaving heeft kunnen afzien wegens onevenredigheid. Vast staat dat het om een ernstige overtreding gaat. De provincie heeft het Westerdiepsterdalkanaal aangelegd zonder onherroepelijke ontheffing. Dat het project is uitgevoerd voordat de ontheffing in rechte vast stond, dient voor rekening en risico van de provincie te komen. Juist wanneer er grote investeringen zijn gemoeid met een project, had het op de weg van de provincie gelegen om te wachten met de aanleg van het kanaal totdat de ontheffing onherroepelijk was. De Afdeling acht het bovendien zeer ongewenst dat minder snel kan worden opgetreden tegen een overtreding naarmate die grootschaliger is. De staatssecretaris zal voor de zesde keer op het bezwaar moeten beslissen en is inmiddels schadevergoedingsplichtig geworden vanwege schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Lessen en vragen voor de praktijk
Uit deze uitspraak blijkt dat het uitvoeren van een project voordat een ontheffing op grond van de thans geldende Wet natuurbescherming onherroepelijk is, en risicovol. Het is dan ook aan te raden met de uitvoering te wachten tot alle procedures zijn afgerond. Ook blijkt uit de uitspraak dat overheden worstelen met de uitvoering van de Ffw. De provincie Groningen zal alsnog op zoek moeten naar een andere compensatielocatie. De daaraan verbonden kosten, ook al zijn die hoog, komen voor rekening van de provincie. Het is echter maar de vraag of er nog een geschikte locatie te vinden is in Groningen. Er zijn immers al veertien locaties afgevallen. Moet de provincie het dan buiten de provinciegrenzen zoeken? En hoe moet de staatssecretaris door het toepassen van bestuursdwang afdwingen dat de compensatie er komt? Die vragen laat de Afdeling onbeantwoord.