Commerciële markt voor woningcorporaties toch geen verboden terrein?

18/03/2015

Gisteren (17 maart 2015) heeft de Eerste Kamer de wetsvoorstellen "Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting" en het wetsvoorstel tot wijziging van die Herzieningswet – de Novelle – (hierna tezamen te noemen: "de Herzieningswet") met algemene stemmen aangenomen. Daarmee is het corporatiebestel duchtig opgeschud na jaren waarin berichten over financiële uitglijers, malversaties en branchevreemde activiteiten het klimaat in de sector vrijwel dagelijks leken te beheersen. De conclusies en aanbevelingen van de parlementaire enquête woningcorporaties van vorig jaar hebben hun uitwerking op het parlementaire besluitvormingsproces over het algemeen niet gemist. De nu voltooide wetgevingsoperatie beoogt de woningcorporaties terug te voeren tot hun oorspronkelijke kerntaak: het bouwen, verhuren en beheren van sociale huurwoningen en het daaraan ondergeschikte direct verbonden maatschappelijk vastgoed. Doel van de wet is te zorgen dat het maatschappelijk bestemd vermogen beschikbaar blijft voor het bouwen en verhuren van goed betaalbare woningen voor de laagste inkomenscategorieën. Daartoe wordt duidelijker dan voorheen afgebakend welke activiteiten tot het werkdomein behoren, worden zowel het interne als het externe toezicht op het functioneren op een nieuwe leest geschoeid, en wordt de verantwoordingsplicht van de corporatie jegens haar zogeheten belanghouders (gemeenten, huurders) aangescherpt. Het is de bedoeling dat de Herzieningswet tezamen met een omvangrijke uitvoeringsregeling (AMvB) per 1 juli 2015 in werking treedt.

Bij de stemming in de Eerste Kamer werden tevens twee moties aangenomen. Eén van die moties gaat over het ook uitzonderen op de markttoets voor niet DAEB-activiteiten van grond die corporaties op basis van voortdurende erfpacht bezitten. Om de implicaties hiervan te kunnen overzien, is enige inleiding vereist.

DAEB en niet-DAEB-activiteiten
Een belangrijk onderdeel van de nieuwe wettelijke regeling is de verplichte vermogensscheiding die corporaties moeten aanbrengen tussen activiteiten gericht op sociale woningbouw enerzijds en activiteiten die daarbuiten, dus in de commerciële sfeer plaatsvinden anderzijds. Dit onderscheid, dat ook wel wordt aangeduid als DAEB (afkorting van: Diensten van Algemeen Economisch Belang) versus niet-DAEB, is een uitvloeisel van een Europese maatregel ter voorkoming van marktverstoring. Het onderscheid is onder andere van belang voor de vraag of de woningcorporatie aanspraak heeft op zogeheten 'compensatie', dat wil zeggen de optelsom van een aantal door de corporatie genoten voordelen (zoals het voordeel uit leningen met gebruikmaking van de borgingsvoorziening van het WSW). Ook is het onderscheid van belang voor eventuele verkoop: verkoop van het sociale bezit is aanmerkelijk strenger gereguleerd dan verkoop van niet-DAEB objecten.

Corporaties krijgen tot 1 januari 2017 de tijd om aan de nieuwe Autoriteit Woningcorporaties een voorstel te doen voor die scheiding; daarbij kan het gaan om enkel een administratieve scheiding, dan wel een (verdergaande) juridische splitsing van activiteiten. Woningcorporaties met een totale nettojaaromzet van minder dan € 30 miljoen gedurende twee boekjaren, een aandeel niet-DAEB activiteiten van maximaal 5% van die jaaromzet, en niet-DAEB investeringen die elk boekjaar minder dan 10% van de totale jaarinvesteringen bedragen, zijn vrijgesteld van de verplichte vermogensscheiding. Die laatste categorie corporaties kunnen volstaan met een scheiding van baten en lasten.

Slingerbeweging
Het antwoord op de vraag, of en zo ja, in hoeverre corporaties zich nog buiten hun eigenlijke werkdomein (dat van de sociale woningbouw) mogen begeven, is in de loop van het wetgevingsproces aan een slingerbeweging onderhevig geweest. Het begon allemaal streng. Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel zou het woningcorporaties in het geheel niet zijn toegestaan om niet-DAEB werkzaamheden uit te voeren. We hebben het dan over bijvoorbeeld de realisatie van middeldure huurwoningen, koopwoningen, commerciële winkelplinten, maatschappelijk vastgoed dat niet binnen het DAEB-segment valt, of speculatieve aankoop van grond waarvoor nog geen woningbouwbestemming geldt. De Novelle stond het de woningcorporaties onder voorwaarden toe toch nieuwe niet-DAEB activiteiten te ontplooien, zij het onder voorwaarden (waarover straks meer) en opende de mogelijkheid van de administratieve scheiding zoals hiervóór bedoeld. Een en ander vormde het wisselgeld dat de Minister had moeten betalen voor het feit dat de corporatiesector zich na aanvankelijk verzet had neergelegd bij de verhuurdersheffing.

De parlementaire enquêtecommissie daarentegen deed de aanbeveling om de taken van woningcorporaties wettelijk te begrenzen tot wat als de klassieke kerntaak wordt beschouwd: het zorgen voor de huisvesting van mensen die daar niet zelfstandig toe in staat zijn. Kort samengevat: "niet-DAEB betekent niet doen". Tevens zou de lijst van toegestaan maatschappelijk vastgoed verder moeten worden ingeperkt. Zo was de commissie van mening dat het bouwen van bijvoorbeeld scholen weliswaar in het publiek belang is, maar geen taak vormt voor een corporatie.

De Minister heeft deze aanbeveling niet willen overnemen gezien de afspraken die hij in 2013 met Aedes (de koepel van woningcorporaties) had gemaakt. De afspraken kwamen voort uit de gedachte dat het mogelijk moet blijven voor woningcorporaties om onder een aantal voorwaarden in het kader van stads- en dorpsvernieuwing gemengd te bouwen, indien commerciële marktpartijen het mochten laten afweten. Onder 'gemengd bouwen' moet in dit verband worden verstaan het realiseren van ontwikkelingsopgaven waarbij zowel DAEB- als niet-DAEB-activiteiten aan de orde zijn. Op die manier kan er een verevening plaatsvinden tussen verliesgevende en winstgevende onderdelen van het totale project.

Markttoets voor niet-DAEB-activiteiten
Als een corporatie haar niet-DAEB-activiteiten heeft ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon (juridische scheiding), dan kan zij dat doen met toezicht op afstand. Voor corporaties met slechts een administratieve scheiding ligt dat aanmerkelijk gecompliceerder. De Herzieningswet introduceert een regeling die er neerkomt dat een corporatie die haar sociale en commerciële activiteiten administratief heeft gescheiden en die niet-DAEB-diensten wil verrichten, met een groot aantal voorwaarden wordt geconfronteerd.

Om te beginnen moeten de gemeenten waar die corporatie feitelijk werkzaam is, in onderlinge afstemming de desbetreffende niet-DAEB-activiteiten in een woonvisie als noodzakelijk hebben aangemerkt. Vervolgens moeten zij die voornemens door middel van een algemene bekendmaking langs elektronische weg hebben kenbaar gemaakt om na te gaan of commerciële marktpartijen die werkzaamheden wellicht willen uitvoeren. De betrokken gemeenten moeten over een en ander een schriftelijke verklaring opstellen, waaruit blijkt dat zij het noodzakelijk achten dat de woningcorporatie de desbetreffende werkzaamheden verricht. In dat verband moeten zij verklaren dat commerciële marktpartijen geen interesse hebben getoond, maar in de gelegenheid zijn gesteld om bij de Minister bezwaar te maken tegen het voornemen om de desbetreffende werkzaamheden door een corporatie te laten uitvoeren.

Indien er bezwaren tegen het voornemen bij de Minister worden ingediend, moet hij daarop binnen acht weken beslissen. Pas als de betrokken corporatie en de betrokken colleges van burgemeester en wethouders binnen die termijn niets van de Minister hebben vernomen, kan het voornemen nadat dit is uitgewerkt en nadat van de borgingsvoorziening een zienswijze op die werkzaamheden is verkregen, aan de Minister ter goedkeuring worden voorgelegd. Wordt de goedkeuring verkregen, dan moeten de desbetreffende werkzaamheden marktconform worden uitgevoerd en dienen ze ongeborgd te worden gefinancierd.

Al met al is dit een veelomvattende en tamelijk ingewikkelde regeling die voor betrokken corporaties en gemeenten veel rompslomp zal opleveren, en waarvan het op dit moment nog maar de vraag is, of zij tot werkbare situaties zal leiden.

Uitzondering: herstructurering op eigen grond
Maar zoals vaak het geval is, kent ook hier de regel een uitzondering. Als gevolg van een aangenomen amendement is deze markttoets(procedure) namelijk niet van toepassing indien de desbetreffende niet-DAEB-werkzaamheden bestaan uit een herstructurering die plaatsvindt op grond die de corporatie vóór 1 januari 2015 heeft verworven. Onder 'herstructurering' wordt onder andere verstaan het slopen van onroerende zaken die behoren tot de DAEB-diensten gevolgd door nieuwbouw ter plaatse van onroerende zaken die niet tot de diensten van algemeen economisch belang kunnen worden gerekend.

Zoals aangegeven, geldt deze uitzondering voor herstructurering op grond die bij de corporatie in eigendom is. De uitzondering geldt dus niet voor erfpachtgronden.

Toch naar een uitzondering voor herstructurering op erfpachtgrond?
Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is door de fractie van Groen Links de vraag gesteld, of er ook voor langdurige erfpacht niet een uitzondering op de verplichte markttoets zou kunnen gelden. De vraag werd ongetwijfeld ingegeven door het besef dat met name in de grote steden gemeentegrond veelal in erfpacht wordt uitgegeven en dat er dus tal van corporaties zijn met bezit op erfpachtgronden. De Minister heeft daarop geantwoord dat voor een dergelijke gelijkstelling niet was gekozen, aangezien het verrichten van commerciële activiteiten op erfpachtgronden ook de positie van de gemeente als bloot eigenaar zou raken, hetgeen niet wenselijk werd geacht. De Minister hechtte eraan voor die situatie vast te houden aan de markttoets, zodat de betrokken gemeente per geval zou kunnen nagaan of het in het maatschappelijk belang zou zijn te achten wanneer de corporatie de ontwikkeling van niet-DAEB-activiteiten op zich zou nemen. Dit met de kanttekening dat erfpachtgrond vaak in schaarstegebieden is gelegen, zodat er onder marktpartijen een grote interesse zal bestaan om juist op die grond niet-DAEB-activiteiten uit te voeren, waarmee de markttoets juist daar een belangrijke functie zal (kunnen) hebben. Aan de andere kant gaf de Minister aan dat er bij erfpachtgrond veelal sowieso een gang naar de gemeente moet worden gemaakt om haar medewerking te verkrijgen als de corporatie daarop iets anders dan sociale woningbouw wil gaan realiseren; dit, omdat de erfpachtvoorwaarden in zo'n situatie meestal alleen sociale woningbouw toelaten.

Kennelijk niet tevreden met dit antwoord van de Minister, hebben senator De Boer c.s. een motie ingediend waarin de regering wordt verzocht "alsnog in de uitvoeringsregeling op te nemen dat de uitzondering op de markttoets die gemaakt wordt ten aanzien van grond in eigendom van corporaties ook gaat gelden voor grond die zij op basis van voortdurende erfpacht bezitten." Daartoe wordt onder meer overwogen dat juist in de grote steden waar grond veelal in voortdurende of eeuwigdurende erfpacht is uitgegeven, veel herstructureringsopgaven liggen waarbij het gewenst kan zijn dat woningcorporaties investeren in niet-DAEB-activiteiten, en dat er onvoldoende juridische basis is om een onderscheid te maken tussen eigendom en erfpacht.

Hoe nu verder?
Zoals gezegd, is deze motie aangenomen. Daarmee staat de Minister voor een dilemma. Als hij de motie uitvoert, zet dat de deur die tot nog toe op een – toegegeven: toch wel flinke - kier stond, nóg verder op. Corporaties hebben nu eenmaal de grond onder hun bezit in eigendom dan wel erfpacht, want andere smaken zijn er niet. Ook corporaties die slechts een administratieve vermogensscheiding hebben doorgevoerd, zullen dan naar mijn indruk in (vrijwel) alle gevallen waarin een herstructureringsopgave aan de orde is, zonder enig bezwaar niet-DAEB-activiteiten kunnen ontplooien. Dit, gevoegd bij het gegeven dat corporaties die een juridische scheiding hebben aangebracht "überhaupt veel ruimte hebben voor niet-DAEB-activiteiten" (woorden van de Minister), lijkt de sector verder af te drijven van de oorspronkelijke doelstelling van de Herzieningswet, namelijk het beperken van het werkdomein van corporaties tot dat van de sociale woningbouw. Vragen die een dergelijke verruiming opwerpt, is hoe daar tegenaan moet worden gekeken vanuit het oogpunt van marktverstoring (immers, de marktpartijen wordt dan niet naar hun eventuele belangstelling voor het project gevraagd) en risicobeheersing (stel dat het commerciële deel van het gemengde project een financiële flop wordt, dan slaat dat bij een slechts administratief gescheiden corporatie terug op de gehele rechtspersoon).

Aan de andere kant: als de Minister de motie weigert uit te voeren, verstoort dat zijn verhouding met een belangrijk deel van de Eerste Kamer, en dat wil je als bewindspersoon in deze roerige politieke tijden ook niet riskeren ……

Auteurs

De foto van Robert Lucassen
Robert Lucassen
Advocaat