Concurrentie- en relatiebeding bij detachering: hoe zat het ook alweer?

Met enige regelmaat worden werknemers gedetacheerd bij opdrachtgevers. Dit geldt in diverse sectoren, maar zeker binnen de ICT. Het is gebruikelijk dat werknemers die gedetacheerd worden bij opdrachtgevers een concurrentie- en/of relatiebeding hebben die hen verbiedt in dienst te treden bij de klant (waar zij gedetacheerd zijn). De vraag is of de werknemer met succes opheffing of schorsing van het concurrentie- en/of relatiebeding kan vorderen en/of een beroep op het belemmeringsbeding zoals vastgelegd in artikel 9a van de WAADI relevant is. Zowel de kantonrechter in Rotterdam als de kantonrechter in Amsterdam hebben zich hier recent over uitgelaten, maar zijn beiden tot een ander oordeel gekomen.

Kantonrechter Rotterdam

In de eerste zaak gaat het om een werknemer die sinds 1 januari 1966 in dienst was bij werkgever, een IT-bedrijf. Tussen werkgever en werknemer was een relatiebeding overeengekomen waarin hem werd verboden om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij een klant te werken waar hij in de laatste zes maanden werkzaamheden voor had verricht. Tussen de werkgever en de klant is afgesproken dat de klant geen functies aanbiedt aan werknemers van de werkgever. De werknemer is gedetacheerd bij een klant. Hij heeft in juli 2013 gesolliciteerd bij de klant op de functie van projectmanager, dezelfde functie waarvoor hij gedetacheerd was bij deze klant. De werknemer vordert opheffing of schorsing van het relatiebeding en stelt dat het relatiebeding nietig is nu de WAADI van toepassing is op zijn detachering en deze wet belemmeringsbedingen verbiedt.

De kantonrechter overweegt dat voor het oordeel dat op de detachering de WAADI van toepassing is, waarmee het relatiebeding nietig is, ten minste vereist is dat de klant het dagelijks toezicht heeft op de werknemer en hem leiding geeft. Zonder nader onderzoek kan niet worden geoordeeld dat de klant verantwoording draagt over de werknemer en het gezag uitoefent over de werkzaamheden. Nu een kort geding zich niet leent voor nader feitenonderzoek kan de vraag of de WAADI van toepassing is, niet worden beantwoord. Dat de werkgever een WAADI-registratie heeft, is hierbij een formaliteit zonder inhoudelijke betekenis. Met de beoogde indiensttreding bij de klant handelt de werknemer derhalve in strijd met het relatiebeding. De kantonrechter is van mening dat dit rechtsgeldige relatiebeding ook dient te worden nageleefd. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de afspraak met de klant. Immers, de werkgever heeft een duidelijk belang bij handhaving van het relatiebeding. De werkgever heeft als core business het verrichten van projecten op IT-gebied, alsmede het detacheren van werknemers bij opdrachtgevers. Dit werk kan de werkgever zonder handhaving van het relatiebeding verliezen. De kantonrechter is dan ook van mening dat in het kader van de belangafweging de werknemer bij schorsing van het relatiebeding een minder groot belang heeft dan de werkgever bij handhaving van het relatiebeding. Dat er in deze zaak sprake is van een positieverbetering voor de werknemer acht de kantonrechter onvoldoende aannemelijk. Immers, de werknemer heeft op een gelijkwaardige functie bij de klant gesolliciteerd en de werkgever heeft voldoende betwist dat de werknemer geen verdere financiële of (management) groeimogelijkheden bij de werkgever heeft. Het feit dat de werkgever andere werknemers wel ontheffing heeft gegeven maakt het niet anders. Kortom, de werknemer vist achter het net.

Kantonrechter Amsterdam

In deze zaak ging het om een werkneemster die sinds medio 2012 werkzaam was geweest als schuldhulpverlener bij de gemeente Den Haag. Aanvankelijk was zij daar geplaatst via detachering door het inmiddels gefailleerde detacheringsbureau VOC Maatwerk. De werkgever heeft de activa uit deze boedel overgenomen. De werkgever en de werknemer zijn vervolgens een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangegaan op basis waarvan de werkneemster haar werkzaamheden in Den Haag voortzette. Deze overeenkomst is per 1 januari 2014 geëindigd. In de arbeidsovereenkomst is onder meer een concurrentie- en een relatiebeding overeengekomen. De werkneemster wenst in dienst te treden van een ander detacheringsbureau om krachtens detachering werkzaam te worden als consulent schuldhulpverlening bij de gemeente Zaanstad. De werkgever beroept zich op het concurrentiebeding. Op grond van dat beding is rechtstreekse indiensttreding bij de gemeente Zaanstad wél mogelijk, maar is het de werknemer niet toegestaan daar werkzaam te worden via een ander detacheringsbureau. De werkneemster vordert in kort geding schorsing van het concurrentiebeding.

Opvallend is dat de kantonrechter vaststelt dat uitgangspunt is dat concurrentiebedingen restrictief moeten worden toegepast. Zij komen voor vernietiging of schorsing in aanmerking wanneer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer onbillijk wordt benadeeld. In het kader van deze belangenafweging zal de ex-werkgever een duidelijk belang moeten stellen, en bij betwisting aannemelijk moeten maken, om de inbreuk die deze bedingen maken op de vrijheid van de ex-werknemer om op bepaalde wijze werkzaam te zijn – welke inbreuk reeds vrijwel steeds een onbillijke benadering meebrengt – te rechtvaardigen. Hierbij moet gedacht worden aan zaken als kennis van bedrijfsgeheimen, relatie- en klantenkring of een unieke werkwijze. Tegen de stelling van de werkneemster dat haar voorgenomen activiteit zonder meer valt onder vrijstelling om binnen 50 km van huis wel direct of indirect werkzaam te zijn voor relaties van werkgever, stelt de werkgever geen duidelijk belang. Dat een dergelijk belang ontbreekt, blijkt al uit het feit dat de werkgever zich niet verzet tegen een rechtstreekse indiensttreding bij de gemeente Zaanstad. Het concurrentiebeding wordt geschorst.

Conclusies

Geconcludeerd kan worden dat het beroep op de WAADI in een situatie waarbij er sprake is van een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van een ICT-bedrijf die gedetacheerd wordt bij opdrachtgevers géén stand houdt. De WAADI is primair gericht op bescherming van uitzendkrachten en regulering van arbeidsbemiddeling. Alhoewel de WAADI een ruime definitie kent is met name de angst om bij gebrek van registratie een bestuurlijke boete opgelegd te krijgen de reden waarom detacheerders of payrollers zich doorgaans registreren. Het is juist dat de WAADI sinds 2012 het zogenaamde belemmeringsverbod kent. Dit belemmeringsverbod houdt kort gezegd in dat diegenen die arbeidskrachten ter beschikking stellen geen belemmeringen mogen opleggen aan de ter beschikking gestelde arbeidskrachten om na afloop van de ter beschikking stelling een arbeidsovereenkomst aan te gaan met de inlener. Daaronder vallen vanzelfsprekend non-concurrentiebedingen, maar ook relatiebedingen. De richtlijn waarop de invoering van het belemmeringsverbod is gebaseerd spreekt alleen van uitzendsituaties. De constatering in de Memorie van Toelichting dat dit verbod ondanks de schrapping in de rechtspraak gehandhaafd is houdt geen rekening met het oordeel van de Hoge Raad en zijn arrest van 4 april 2003, waarin is bepaald dat een non-concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst met een gedetacheerde werknemer in zijn algemeenheid toelaatbaar is.

In het geval van de gedetacheerde werknemer bij de kantonrechter Rotterdam is het verschil met de echte uitzendkracht dan ook meteen duidelijk. Immers, de gedetacheerde werknemer in deze zaak stond uiteindelijk onder leiding en toezicht van zijn werkgever, de uitlener en niet van de klant. Er was derhalve geen sprake van een allocatiefunctie (ter beschikking stellen arbeidskracht is doel van de onderneming) zoals bij een regulier uitzendbureau. Terecht geldt in deze zaak dan ook geen toepasselijkheid van de WAADI door enkele registratie. Kortom, de werknemer in de zaak bij de kantonrechter Rotterdam had er beter aan gedaan zich niet te concentreren op het belemmeringsverbod van de WAADI, maar zich meer te richten op de belangenafweging zoals de kantonrechter in Amsterdam in de andere zaak wel gedaan heeft. Ook in deze zaak werd de gebondenheid c.q. rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding bij detachering aan de orde gesteld. Terecht overweegt de annotator onder deze uitspraak dat de overweging van de kantonrechter in Amsterdam dat een inbreuk op vrije arbeidskeuze vrijwel steeds een onbillijke benadeling meebrengt te ver gaat, omdat dit simpelweg te weinig ruimte biedt voor de door de wetgever beoogde belangenafweging waarin onrechtmatigheid geen vereiste is. In deze zaak lijkt de kantonrechter voorbij te gaan aan voornoemd arrest van de Hoge Raad, waarbij een concurrentiebeding in een detacheringsconstructie in beginsel toelaatbaar wordt geacht. Opvallend in deze zaak was het feit dat de werknemer wel in dienst mocht treden bij de gemeente Zaanstad, maar niet in dienst mocht treden bij een ander detacheringsbureau. Het is begrijpelijk dat de kantonrechter dit laatste wel erg ver vond gaan. De vraag rijst of de werkneemster in deze zaak wel succes zou hebben gehad door zich te beroepen op het belemmeringsverbod van de WAADI. Kijkend naar de uitspraak van de kantonrechter in Rotterdam ligt een geslaagd beroep hierop niet voor de hand. Daarentegen is het opmerkelijk dat de kantonrechter in het kader van de belangenafweging niet meer maatwerk heeft willen leveren. Uitgangspunt blijft in feite altijd dat een concurrentiebeding opgelegd door een detachering aan gedetacheerde in beginsel geldig is, mits het beding niet in strijd is met het belemmeringsverbod ex artikel 9a WAADI voor zover de WAADI vanzelfsprekend van toepassing is. Het blijft voor werknemers moeilijk om in een kort geding schorsing van een concurrentie- en/of relatiebeding te krijgen. Een gemotiveerd beroep op de belangenafweging lijkt meer kans van slagen te hebben dan een beroep op het belemmeringsverbod van de WAADI.