Home / Publicaties / De 403-verklaring: reden en reikwijdte

De 403-verklaring: reden en reikwijdte

30/03/2010

In dit artikel worden de belangrijkste vragen rond de reikwijdte van de 403-verklaring beantwoord. Hoe moet de tekst van de 403-verklaring worden begrepen? Wat betekent dat voor de reikwijdte van de 403-verklaring? Anders gezegd, binnen welke grenzen kan onder de 403-verklaring worden geclaimd en waarvoor? Reden om dit op een rij te zetten is dat in de praktijk veel misverstanden bestaan over 403-verklaringen. Spraakmakende zaken van de laatste tijd die elders in deze Newsflash aan de orde komen, maken dat inzichtelijk.

Algemeen
Artikel 2:403 BW regelt onder welke voorwaarden rechtspersonen behorende tot een groep zijn vrijgesteld van inrichtingsvereisten van de jaarrekening. Een voorwaarde is onder meer dat de consoliderende rechtspersoon een schriftelijke verklaring deponeert bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarin zij verklaart hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersonen (dochtervennootschappen), de zogenaamde 403-verklaring.

De 403-verklaring is vereist, omdat schuldeisers van vrijgestelde dochtervennootschappen geen jaarrekening tot hun beschikking hebben waaruit de financiële positie van de dochtervennootschappen over één of meerdere boekjaren kan worden gekend. Ook de jaarrekening van de consoliderende rechtspersoon geeft daarover geen duidelijkheid. Om dit te compenseren geldt de eis dat de consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk stelt. Deze compensatiegedachte of beschermingsgedachte is de basis van de wettelijke vrijstellingregeling.

Reikwijdte
De Hoge Raad heeft in 2002 in het arrest 'Akzo Nobel/ING Bank' uitgemaakt dat de schuldeiser jegens de consoliderende rechtspersoon geen recht ontleent aan artikel 2:403 BW, doch uitsluitend aan de bij het handelsregister gedeponeerde verklaring. Kortom, in beginsel is de tekst van de aansprakelijkheidsverklaring zoals die is gedeponeerd bepalend voor de vraag op welke vorderingen van schuldeisers die verklaring betrekking heeft.

De reikwijdte van de 403-verklaring laat zich splitsen in het soort vorderingen waarvoor onder de 403-verklaring kan worden geclaimd en voor welke vorderingen naar hun ontstaansmoment de consoliderende rechtspersoon kan worden aangesproken; oftewel de temporele reikwijdte.

Soort vorderingen
De aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon onder de 403-verklaring geldt alleen voor rechtshandelingen van de dochter. Verbintenissen die rechtstreeks uit de wet voortvloeien, vallen niet onder de 403-verklaring. Schulden uit een belastingaanslag of een onrechtmatige daad zijn in ieder geval uitgesloten. Voor deze schulden is de consoliderende rechtspersoon dus niet hoofdelijk aansprakelijk. Onder vorderingen worden niet enkel geldschulden verstaan. Ook andere prestatieverplichtingen kunnen in beginsel op de consoliderende rechtspersoon worden verhaald mits binnen de temporele reikwijdte van de 403-verklaring.

Temporele reikwijdte
Uitgangspunt is dat het deponeren van een 403-verklaring in beginsel hoofdelijke aansprakelijkheid vestigt van de consoliderende rechtspersoon voor alle bestaande schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van de vrijgestelde rechtspersoon. Dit past bij de compensatiegedachte en de tekst van artikel 403 van boek 2 BW en geldt dus voor zover uit de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring niet iets anders volgt. Voorts is er in beginsel aansprakelijkheid voor alle schulden ontstaan na de datum van deponeren.

Recent is door het Hof Den Bosch, op 12 mei 2009 in de zaak 'Oud Papiercentrale Wiermans/Bia Beheer', nog eens bevestigd dat de aansprakelijkheid onder de 403-verklaring ook geldt voor duurovereenkomsten die zijn aangegaan vóór het ingangstijdstip van deze aansprakelijkheidsverklaring, voor zover het daaruit voortvloeiende verplichtingen betreft, ontstaan tijdens de periode waarop de aansprakelijkheidsverklaring betrekking heeft. Dat werd in de lagere jurisprudentie al tamelijk consistent aangenomen.

Veel voorkomende praktijkvragen
Stel nu dat de consoliderende rechtspersoon in de 403-verklaring opneemt dat de aansprakelijkheid slechts geldt voor schulden voortvloeiende uit rechtshandelingen van een vrijgestelde rechtspersoon, aangegaan na bijvoorbeeld 1 september 2009. Een dergelijke bepaling wordt ook wel aangeduid als een temporele beperking. Is de aansprakelijkheid onder de 403-verklaring door deze temporele beperking ook daadwerkelijk beperkt tot schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochter, aangegaan na 1 september 2009?

Een bevestigend antwoord verdraagt zich niet met de compensatiegedachte achter de wettelijke regeling als de vrijstelling betrekking heeft op het hele boekjaar 2009. Immers, voor schulden ontstaan in het tijdvak van 1 januari tot 1 september 2009 worden de betreffende schuldeisers voor de gevolgen van de vrijstelling en het 'moeten doen' met een geconsolideerde jaarrekening niet gecompenseerd. Het antwoord moet niettemin bevestigend luiden, omdat de Hoge Raad in Akzo Nobel/ING heeft bepaald dat de schuldeiser geen recht ontleent aan de wettelijke regeling van 2:403 BW, doch uitsluitend aan de bij het handelsregister gedeponeerde verklaring.

Levert een temporele beperking zoals omschreven in de vorige alinea ook een geoorloofde beperking op van wettelijke vereisten, die voor de vrijstelling zijn opgenomen in artikel 2:403 BW? Hierover bestaat veel discussie. Het antwoord lijkt: nee. Dat is ook in lagere jurisprudentie zo uitgemaakt. Het gevaar bestaat dus dat er dan niet wordt voldaan aan de publicatieplicht, omdat niet aan de vereisten voor vrijstelling is voldaan. Mocht de vrijgestelde rechtspersoon dan bijvoorbeeld vervolgens failleren, dan ontstaat in beginsel een risico dat de bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort.

Het opnemen van een in de toekomst liggende einddatum in de 403-verklaring lijkt wel geoorloofd voor de rechtsgeldige toepassing van wettelijke vrijstellingsregeling. De aansprakelijkheidsverklaring zal dan tevens dienen als verklaring voor de intrekking van de toekomstige aansprakelijkheid in de zin van de wet.

Hoe zit het als de lijst van vrijgestelde rechtspersonen zoals opgenomen in de tekst van de opgenomen 403-verklaring, niet juist of niet actueel is? Ook hier geldt dat de tekst van de 403-verklaring bepalend is voor de vraag voor welke rechtspersonen de 403-verklaring is afgegeven en dus voor vrijstelling in aanmerking komt. Naamswijzigingen en rechtsopvolgingen van op die lijst voorkomende rechtspersonen sorteren richting schuldeisers die onder de 403-verklaring kunnen claimen, in beginsel geen effect.

Stel dat een vrijgestelde rechtspersoon wordt verkocht en de consoliderende rechtspersoon vergeet om de 403-verklaring daarop aan te passen of in te trekken; wat is daarvan dan de consequentie? Een antwoord op deze vraag is te vinden in het artikel 'Einde 403 of niet?'. De daar besproken uitspraak geeft aan dat een dergelijke nalatigheid met een beroep op de redelijkheid en billijkheid, in beginsel niet zal kunnen worden gepareerd. De wet eist dan dat toepassing van het recht om te claimen onder de 403-verklaring onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvan zal slechts bij hoge uitzondering sprake van zijn.

Wat nu als de tekst van de 403-verklaring op zich onduidelijk is? Bijvoorbeeld omdat wel een 403-verklaring is gedeponeerd door de consoliderende rechtspersoon, maar op basis van de tekst van de verklaring niet helder is wat moet gelden als ingangsdatum van aansprakelijkheid. Voor een antwoord op de vraag voor welke vorderingen ontstaan op welk moment de 403-verklaring geldt, zal dan moeten worden teruggevallen op de wettelijke regeling van 2:403 BW. Het lijkt dat dan enige temporele beperking niet aan de orde kan zijn. In dat geval moet vanuit de compensatiegedachte terugwerkende kracht aan de 403-verklaring worden toegedicht.

Slotopmerkingen
Het regime over de reikwijdte van de 403-verklaring verdient het om kritisch te overwegen of de voordelen van vrijstelling (verlichting van administratieve lasten en kosten verbonden aan het opmaken van jaarrekeningen) wel opwegen tegen de nadelen die in de praktijk aan gebruik van 403-verklaringen soms blijken te zijn verbonden.

Ingeval de consoliderende rechtspersoon geen volledig zicht heeft op aansprakelijkheidrisico's in de vrijstellende groepsvennootschap, verdient het serieus overweging om van gebruik van de vrijstellingsregeling af te zien.

In ieder geval verdient het aanbeveling om de tekst van de 403-verklaring zo te redigeren dat temporeel de reikwijdte zoveel mogelijk is beperkt. Om dan ook volledig in overeenstemming met de wettelijke vrijstellingsregeling te handelen, dient de ingangsdatum van de 403-verklaring (de datum vanaf wanneer de hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon geldt) dezelfde te zijn als de aanvangsdatum van het boekjaar waarop de vrijstelling voor het eerst ziet.

Voor duurovereenkomsten aangegaan voor de ingangsdatum geldt dat de verplichtingen daaruit onverkort onder de 403-verklaring kunnen worden geclaimd, voor zover die verplichtingen na de ingangsdatum zijn ontstaan.

Uit haar aard en de regels omtrent de uitleg van de 403-verklaring volgt dat er weinig ruimte bestaat voor het maken van wellicht op zich verontschuldigbare menselijke fouten rond de juiste formulering van de 403-verklaring of de intrekking daarvan. Het is daarom goed om direct ook een einddatum in de 403-verklaring op te nemen, mits daarbij wordt bedacht dat het continueren van de vrijstelling ook na die einddatum leidt tot een situatie die niet in overeenstemming is met de wet.

Auteurs

Essink
Bart Essink