De OR kan adviesrecht hebben bij intentieverklaring tot fusie

11/05/2011

Recent is een uitspraak gepubliceerd van de Ondernemingskamer over het adviesrecht van de Ondernemingsraad bij een zogenoemde intentieverklaring tot fusie. Dit is interessant - met name voor de fusie en overname praktijk - aangezien er weinig jurisprudentie is, die het grijze gebied van adviesplichtige en een niet adviesplichtige intentieverklaring inkleurt. Let wel: het niet vragen van advies bij de Ondernemingsraad kan ernstige gevolgen hebben en er zelf toe leiden dat het genomen besluit moet worden ingetrokken.

Casus: intentieverklaring tot fusie

De Nederlandse Patiënten Consumenten Federatie ("NPCF") werkt geruime tijd samen met de Chronisch zieken en Gehandicapten Raad Nederland ("CG-Raad"). Partijen willen deze samenwerking intensiveren en overwegen hiertoe een fusie. De Ondernemingsraden zijn op de hoogte en reageren positief. Partijen willen de intentie tot fusie vastleggen in een verklaring (de intentieverklaring). De Ondernemingsraad van NPCF geeft aan dat zij recht heeft om hierover te adviseren in de zin van artikel 25 lid 1 WOR.

Partijen negeren dit standpunt en tekenen de intentieverklaring, zonder voorafgaand advies van de Ondernemingsraden. Partijen leggen in de intentieverklaring niet alleen de definitieve datum van de fusie vast, maar ook de afspraken ten aanzien van de samenwerkingsperiode voorafgaande aan die fusie. De intentieverklaring strekt zich uit tot de gehele werkorganisatie; de begroting, strategieën in belangenbehartiging en beleidsontwikkeling en de instelling van een gezamenlijke Ondernemingsraad. De bepalingen van deze overeenkomst zijn bindend. Het is partijen echter wel - op straffe van een boete -  toegestaan de intentieverklaring eenzijdig op te zeggen.

De Ondernemingsraad van NPCF blijft van mening dat zij om advies had moeten worden gevraagd en tekent beroep aan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam.

Intentieverklaring of niet?

De Ondernemingskamer oordeelt dat de ondertekende intentieverklaring een overeenkomst is waaraan een voorgenomen besluit ten grondslag ligt.

De Ondernemingskamer stelt dat de intentieverklaring adviesplichtig is omdat:
-  Deze in elk geval een duurzame samenwerking voor de duur van één jaar tot stand bracht;

-  De bepalingen bindend zijn en door middel van een boetebeding kracht zijn bijgezet;

-  De samenwerking zich uitstrekt tot meerdere facetten van de organisatie.

Hierdoor staan partijen niet meer (geheel) vrijblijvend tegen over elkaar, waardoor het adviesrecht van de Ondernemingsraad geen wezenlijke invloed meer kan hebben op de fusie.

NPCF wordt verplicht het besluit in te trekken en alle gevolgen ongedaan te maken. Ook wordt het haar verboden om handelingen te verrichten die verdere uitvoering geven aan (onderdelen) van het bestreden besluit.

Een gewaarschuwd mens telt voor twee

De rechter kijkt naar alle relevante feiten en omstandigheden; de inhoud van de overeenkomst en de concrete gevolgen van het besluit. Het feit dat een dergelijke overeenkomst 'intentieverklaring' is genoemd, doet hier niets aan af. Indien een intentieverklaring bepalingen bevat die de fusie zo goed als bewerkstelligen, is het aangaan van die verklaring - in beginsel - al adviesplichtig.

Per intentieverklaring moet zodoende beoordeeld worden of de Ondernemingsraad om advies dient te worden gevraagd. Een gewaarschuwd mens telt voor twee.

Auteurs

Barbara-Veldmaat-CMS-NL
Barbara Veldmaat
Advocaat