Home / Publicaties / De zin en onzin van een contractueel kader bij Pr...

De zin en onzin van een contractueel kader bij Prestatie-inkoop

18/12/2012

Steeds meer wordt door marktpartijen ingekocht op basis van het model van de zogenaamde prestatie-inkoop. Prestatie-inkoop onderscheidt zich van de meer traditionele vorm van inkoop door onder andere de afwijkende wijze waarop de afspraken tussen partijen tot stand komen. Niet vooraf gedefinieerde productspecificaties, maar vooral de door de leverancier ingevulde behoefte van de opdrachtgever bepalen daarbij de uiteindelijke prestatie. Gedachte daarbij is dat met name de leverancier en niet de opdrachtgever productdeskundige is.

Contracteren

De contractuele voorwaarden waaronder de prestatie zal worden geleverd wijken bij prestatie-inkoop af van die bij de traditionele wijze van contracteren. Gebruikelijk is dat de opdrachtgever de overeenkomst opstelt en de voorwaarden als het ware oplegt aan de leverancier. In deze overeenkomsten worden dan nadere afspraken gemaakt zoals beperking van aansprakelijkheid en risicoverdeling met betrekking tot informatieverstrekking. Dat leidt tot meer rechtszekerheid voor partijen. Overheden maken daarbij regelmatig gebruik van standaardregelingen, waaronder ARBIT en ARVODI, waarbij naast de Algemene Voorwaarden ook nog een toelichting is geschreven en waaraan later tevens een modelcontract is toegevoegd omdat het gebruik van ARBIT slechts een kader creëert, wat nog wel (bijvoorbeeld door middel van een overeenkomst) nader moet worden ingevuld.

Bij prestatie-inkoop daarentegen spelen vooraf opgelegde “ contractuele” voorwaarden een ondergeschikte rol. Sterker nog, volgens sommigen zou bij de meest zuivere vorm van contracteren in het geheel geen schriftelijke overeenkomst noodzakelijk zijn. Andere deskundigen gaan er vanuit dat de schriftelijke overeenkomst wordt opgesteld door de leverancier, als “inherent” onderdeel van de te leveren prestatie. De leverancier zal zich als “zorgvuldig” leverancier doorgaans wel willen committeren aan redelijke inspanningen, maar – zoals bij veel aanbestedingen wel het geval is - het “project-risico” van de opdrachtgever niet willen dragen. Dat vertaalt zich meestal in de eerder genoemde aansprakelijkheid- en risicoverdeling.

Schijnzekerheid

In de praktijk komen opdrachtgevers bij de uitvoering van dit soort contracten soms bedrogen uit. Dat kan verschillende oorzaken hebben. Zo is het succes van een automatiseringsproject vaak niet alleen afhankelijk van de kwaliteit van de geleverde applicatie, maar ook van allerlei veranderprocessen die binnen de organisatie van de opdrachtgever moeten plaatsvinden.

Daarnaast blijkt na gunning vaak dat de door het contract geregelde materie complex(er) is, onvoldoende gedefinieerd en/of voor meerderlei uitleg vatbaar. Of ontbreken detailafspraken en zijn de omstandigheden, eisen en wensen gedurende het project gewijzigd en verschillen de doelstellingen binnen organisaties zelf. Dat leidt dan onder andere tot discussie over wie, leverancier of opdrachtgever, daarvoor verantwoordelijkheid draagt. In bijna alle gevallen leidt deze discussie in ieder geval tot vertraging en meerkosten. Het gevolg is dat partijen min of meer gedwongen worden om terug te vallen op de (vaak algemene) normen van de overeenkomst.

De overwegingen voor contracteren in de traditionele vorm gaan dus uit van de (soms schijn-) zekerheid dat alles vooraf goed is vastgelegd in de vorm van resultaatsverbintenissen en waar nodig dan ook nakoming kan worden afgedwongen. De werkelijkheid is evenwel soms anders.

De oplossing?

Gesteld wordt dat een goed georganiseerde prestatie-inkoop-traject dergelijke teleurstelling zou kunnen voorkomen. Samen met de zorgvuldig gekozen leverancier wordt de oplossing gekozen die past binnen de behoeften en doelstellingen van de opdrachtgever, waarbij de leverancier, binnen aangegeven kaders als deskundige bij uitstek de partij is om deze behoeften adequaat in te vullen. Met name bij IT-projecten is dat geen eenvoudige opdracht. In de praktijk zie je dan ook regelmatig dat slechts de bestaande toestand in detail wordt beschreven, en de beoogde oplossing slechts op hoofdlijnen.

In die gevallen dat de leverancier de gemaakte afspraken niet nakomt, zal de opdrachtgever toch behoefte hebben aan instrumenten om nakoming van de gemaakte afspraken af te dwingen dan wel, indien dat niet meer mogelijk is, de overeenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen.

Dat betekent dat ook bij prestatie-inkoop op enig moment de afgesproken prestatie en de normen aan de hand waarvan de prestatie zal worden beoordeeld, zullen moeten worden vastgelegd. Hoewel bij prestatie-inkoop de neiging zal bestaan om die prestatie te relateren aan datgene wat de leverancier (als deskundige) zal aanbieden, is dat naar mijn mening niet verstandig.

Offerte versus vraag

Niet datgene wat wordt geleverd, maar de behoefte is immers leidend. De leverancier heeft zich als deskundige bij prestatie-inkoop niet alleen verbonden om een prestatie te leveren, maar tijdens het gunningstraject tevens aangegeven dat de door hem te leveren prestatie ook in de behoefte zal voorzien. Dat legt dan overigens wel een zware druk bij opdrachtgever. Hij zal immers de behoefte zorgvuldig moeten beschrijven.

Dus ook bij prestatieinkoop zal behoefte blijven bestaan aan een overeenkomst. Dat is eigenlijk ook niet vreemd. Een overeenkomst is immers niets anders dan de vastlegging van afspraken, waaronder elementaire afspraken zoals de omvang en aard van de prestatie.

Op 16 januari 2013 organiseert CMS een rondetafel-bijeenkomst waarin contracteren bij prestatie-inkoop bij IT-projecten zal worden besproken met IT- en aanbestedingsrecht juristen, inkopers en leveranciers. Daarbij zal onder andere aan de orde komen of en zo ja welke plaats de standaardregelingen daarbij zullen kunnen innemen en welke contractuele aanpassingen in dat geval op zijn plaats zijn.

Auteurs

De foto van Simon-Sanders-CMS-NL
Simon Sanders
Advocaat
Amsterdam