Home / Publicaties / Doorstart: wat gebeurt er met het personeel?

Doorstart: wat gebeurt er met het personeel?

15/09/2009

Door de huidige economische omstandigheden is de doorstart van een onderneming een veel voorkomend fenomeen geworden. Wat is echter de rechtspositie van werknemers na een doorstart vanuit faillissement? Om hier meteen het antwoord op te geven; bij een doorstart kan de nieuwe werkgever werknemers die drie jaar of langer in dienst waren van de failliete werkgever slechts voor onbepaalde tijd in dezelfde functie in dienst nemen. Hetzelfde geldt voor werknemers die drie keer achter elkaar met de failliete werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hadden. Het bovenstaande is niet van toepassing, indien de functie bij de nieuwe werkgever substantieel wijzigt.

Wettelijk kader
Artikel 7:667 lid 4 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd na een rechtsgeldige opzegging of ontbinding kan worden opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Is er geen sprake van een rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter, dan eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die gesloten is na de overeenkomst voor onbepaalde tijd, niet van rechtswege. Opzegging is dan vereist. Deze bepaling wordt de 'Ragetli-regel' genoemd. Van een rechtsgeldige opzegging is onder andere sprake, indien de arbeidsovereenkomst door een curator wordt opgezegd in een faillissementssituatie. De Ragetli-regel is eveneens van toepassing indien er ten aanzien van de verrichte arbeid sprake is van opvolgende werkgevers.

In artikel 7:668a lid 1 BW is de zogeheten 'ketenregeling' opgenomen. Indien arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar opvolgen, met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, en een periode van 36 maanden is verstreken, is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd (met tussenpozen van niet meer dan drie maanden) geldt de laatste arbeidsovereenkomst eveneens als aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze bepalingen zijn ook van toepassing op arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en opvolgende werkgevers.

Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (die langer dan 36 maanden heeft geduurd) door de curator wordt opgezegd en vervolgens wordt opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de doorstarter, ontstaat op grond van de hiervoor genoemde wetsbepalingen een tegenstrijdige situatie. Op grond van artikel 7:667 BW eindigt de laatste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege. Echter, op grond van 7:668a BW geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Rechtspraak
In de rechtspraak is lange tijd onduidelijk gebleven hoe de Ragetli- en de ketenregel zich tot elkaar verhouden, met name in geval van faillissement en een doorstart. In 2006 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de toepasselijkheid van de ketenregeling bij doorstart na faillissement. Dit oordeel is door het gerechtshof 's-Gravenhage dit jaar nader uitgewerkt.

In het arrest Boekenvoordeel / Isik besliste de Hoge Raad dat artikel 7:668a lid 2 BW van toepassing is, indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement door de curator is opgezegd en de werknemer vervolgens voor bepaalde tijd bij de doorstarter in dienst treedt. De arbeidsovereenkomst met de nieuwe werkgever telt dan mee in de ketenregeling van artikel 7:668a lid 1 BW. Dit is alleen anders indien de werknemer niet binnen drie maanden in dienst treedt bij de doorstarter of in de toepasselijke CAO van de ketenregeling wordt afgeweken.

In de uitspraak Vege Motoren heeft het Hof overwogen dat ook overeenkomsten voor onbepaalde tijd meetellen in de ketenregeling. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die rechtsgeldig is geëindigd door opzegging door de curator en wordt gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij de doorstarter, eindigt dus niet van rechtswege indien de werknemer langer dan 36 maanden in dienst is (sinds de indiensttreding bij de gefailleerde werkgever) of indien er sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten (tenzij afwijking bij CAO).

Conclusie
Een doorstart is in de huidige omstandigheden vaak een oplossing. Daar waar de nieuwe werkgever voorheen de vrijheid had om uitsluitend werknemers te selecteren op kennis en ervaring, zal de doorstarter de werknemers tevens dienen te selecteren op basis van de arbeidsovereenkomst(en) bij de gefailleerde werkgever. Indien een werknemer bij de gefailleerde werkgever langer dan drie jaar in dienst was of op basis van drie arbeidsovereenkomsten, dan wordt de arbeidsovereenkomst met de doorstarter geacht voor onbepaalde tijd aan te zijn gegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van een substantieel andere functie.