Een greep uit de relevante ontwikkelingen – januari en februari 2019

Onderstaand treft u een overzicht aan van een aantal relevante ontwikkelingen op het gebied van Mededingingsrecht.

Leidraad samenwerking in de medische zorg

In een discussie rondom het betaalbaar houden van de zorg kondigt Minister Bruins (Medische zorg) aan dat de Autoriteit Consument en Markt ("ACM") voor de zomer van 2019 een leidraad zal uitbrengen waarin de (on)mogelijkheden van samenwerkingen bij de regionale herschikking van de medische zorg worden toegelicht. ACM zal deze leidraad vooraf nog ter consultatie voorleggen aan de sector.

Verplichte deelname aan pensioenfonds geen inbreuk op de Mededingingswet

De rechtbank Den Haag oordeelde over de toelaatbaarheid van de verplichte deelname van zzp'ers aan een bedrijfstakpensioenfonds. Aan de verplichte deelname die voor het laatst is vastgelegd bij besluit uit 2015, lag een aanvraag van de Koninklijke Vereniging OnderhoudNL, FNV en CNV vakmensen ten grondslag. De rechtbank concludeert dat de leden van deze verenigingen, waartoe ook zzp'ers behoren, in beginsel als ondernemingen moeten worden aangemerkt. OnderhoudNL, FNV en CNV hebben als ondernemersvereniging opgetreden, waardoor de afspraak tussen deze sociale partners en de aanvraag tot verplichtstelling binnen de reikwijdte van het kartelverbod valt. Op de wettelijke uitzondering voor afspraken tussen werkgevers- en werknemersorganisaties over pensioenvoorwaarden kan naar het oordeel van de rechtbank geen beroep worden gedaan. Een inhoudelijke toets is derhalve vereist. Niet is komen vast te staan dat de afspraak het doel had de mededinging te beperken, maar de rechtbank kan niet uitsluiten dat deze wel tot gevolg heeft dat de mededinging op een punt van een kostenfactor van zzp-schilders wordt beperkt. Nu de impact van deze kostenfactor gering is, acht de rechtbank de beperking van de mededinging dusdanig verwaarloosbaar dat deze niet merkbaar is. De afspraak levert dus geen inbreuk van het kartelverbod op.

Gemeente Groningen mag Dienst Beschermingsbewind blijven aanbieden

ACM ziet geen aanleiding om handhavend op te treden tegen de gemeente Groningen na een klacht van het LOBCM, Vereniging van Wettelijke Vertegenwoordigers en Bewindvoerderskantoor De Vier Punten VOF (LOBCM c.s.). LOBCM c.s. maakte bezwaar tegen het aanbieden door de gemeente Groningen van een eigen dienst voor beschermingsbewind. In 2014 geeft de gemeente Groningen een algemeen belang-besluit genomen met de strekking dat onder meer beschermingsbewind door de gemeentelijke kredietbank een activiteit van algemeen belang is. LOBCM c.s. heeft tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt. De nieuwe beleidsregels van de gemeente uit 2018 hebben in de kern dezelfde reikwijdte: het tegemoet komen aan de behoefte aan beschermingsbewind. Ook de nieuwe beleidsregels van de gemeente vallen naar het oordeel van ACM binnen het algemeen belang-besluit uit 2014. De wet Markt en Overheid is daarom niet van toepassing.

Overname Apotex goedgekeurd onder voorwaarden

Aurobindo Pharma B.V. mag Apotex Europe B.V. en Apotex Nederland B.V. overnemen onder de voorwaarde dat alle diazepamklysma-activiteiten van Apotex in Nederland worden afgestoten aan een derde. Bij de beoordeling van de concentratie concludeert ACM dat het aannemelijk is dat er na de voorgenomen overname onvoldoende concurrentiedruk overblijft voor het farmaceutische eindproduct diazepamklysma's. Aurobindo Pharma en Apotex zijn voorafgaand aan de overname de enige leveranciers van diazepamklysma's in Nederland. Door het afstoten van deze activiteiten worden de geconstateerde mededingingsproblemen weggenomen.

ACM verleent ontheffing wachtperiode voor overname IJsselmeerziekenhuis

ACM geeft ziekenhuis St. Jansdal uit Harderwijk tijdelijk toestemming voor de overname van het failliete IJsselmeerziekenhuis. Normaal gesproken bestaat er een wachtperiode van vier weken om ACM in staat te stellen de overname te beoordelen. De ontheffing wordt bij uitzondering verleend als er een kans bestaat dat onherstelbare schade optreedt door de beoordeling af te wachten. Bij een (dreigend) faillissement is dit vaak het geval, zeker als het de overdracht van zorg betreft.

Stelplicht aansprakelijkheid follow on-actie kartelverbod ligt bij de klager

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 5 februari 2019 een uitspraak gedaan in een geschil dat is aangespannen door claimvennootschap East West Debt B.V. (EWD) tegen Nederlandse liftfabrikanten en hun buitenlandse moedervennootschappen. Het betreft een zogeheten follow on-actie op het "liftenkartel" dat in 2007 door de Commissie werd vastgesteld op vier geografische markten, waaronder de Nederlandse markt. Het Nederlandse kartel heeft volgens EWD tot prijsopdrijving en aanzienlijke schade geleid bij 144 ziekenhuizen en andere zorginstellingen. In 2016 had de rechtbank EWD's vordering tot schadevergoeding reeds afgewezen. Het hof bevestigt in hoger beroep dat, hoewel uit de beschikking van de Commissie volgt dat er wel sprake was van toerekenbaar onrechtmatig handelen, niet aan de andere vereisten voor schadevergoeding is voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft EWD niet aan haar stelplicht voldaan door onder andere te verzuimen concrete informatie over te leggen met betrekking tot de vraag welke zorginstelling wanneer welke zaken of diensten van welke liftfabrikant heeft afgenomen. De informatie die wel was overgelegd, was ongesorteerd en "niet van enige toelichting voorzien". Volgens het hof is procederen op deze wijze, hoezeer ook wenselijk is dat gedupeerden van een kartel worden gecompenseerd, niet mogelijk.

Overstapmogelijkheden voor patiënten van huisartsen

Een enquête van ACM onder huisartsen toont aan dat een aanzienlijk deel van de huisartsen niet volledig op de hoogte is van de regels van de Mededingingswet. Circa een vijfde van de huisartsen vertoont gedrag dat niet in lijn is met de Mededingingswet door patiënten te weigeren, omdat dit met andere huisartsen is afgesproken of omdat deze afkomstig zijn van een praktijk waarvoor hij/zij waarneemt. Een deel van de huisartsen vindt het niet netjes om patiënten van praktijken in de buurt over te nemen en hanteren veelal een aannamebeleid dat niet in lijn is met de Mededingingswet. ACM benadrukt dat patiënten vrij moeten zijn in hun keuze voor een huisarts. Om een bijdrage te leveren aan de keuzevrijheid van patiënten, hebben de Landelijke Huisartsen Vereniging en de Patiënten Federatie Nederland in samenwerking met ACM nieuwe brochures opgesteld en opleidings- en nascholingsdagen aangeboden.

ACM leidraden horizontale en verticale samenwerkingen

ACM heeft haar beleid voor samenwerkingen tussen ondernemingen geconcretiseerd in twee leidraden: de eerste ziet op samenwerkingen tussen concurrenten en de tweede op samenwerkingen tussen leveranciers en afnemers.

In de leidraad over samenwerking tussen concurrenten licht ACM een aantal specifieke onderwerpen toe waarop zij de focus zal leggen. Hiertoe behoort (i) het gezamenlijk opstellen van algemene voorwaarden, (ii) informatie-uitwisseling tussen concurrenten en (iii) inkoopafspraken over arbeid van werknemers of inhuur van zzp'ers. Zie ook het artikel voor meer informatie over deze leidraad.

De tweede leidraad betreft de samenwerking tussen leveranciers en afnemers . Ook daarin legt ACM de focus op een aantal onderwerpen. De gegeven voorbeelden tonen dat ACM in de toekomst ook nadrukkelijker toezicht zal houden op afspraken tussen niet-concurrenten. Afspraken die (i) verticale prijsbinding, (ii) belemmeringen van online verkoop en/of (iii) kunstmatige geografische marktopdelingen omvatten, zullen zonder meer de aandacht van ACM hebben.