Home / Publicaties / Gebiedsontwikkeling en PPS

Gebiedsontwikkeling en PPS

28/10/2008

Belangrijke richtinggevende ontwikkelingen nopen tot eerder aanbesteden

Sinds de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 18 januari 2007 in de zaak Roanne bestaat in de literatuur discussie over de vraag wat de consequentie van deze uitspraak is voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling en publiek-private samenwerking. Door sommigen wordt bepleit dat al heel snel sprake is van een aanbestedingsplicht. Anderen betogen dat, in het licht van atypische kenmerken van de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling en publiek-private samenwerking, de uitspraak in de zaak Roanne geen aanleiding geeft tot een koerswijziging.

Recente ontwikkelingen geven richting aan de discussie. In een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 september 2008 - waarbij CMS Derks Star Busmann de bezwaar makende ontwikkelaar bijstond - en het onlangs verschenen rapport van de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) wordt meer duidelijkheid geboden ten aanzien van de vraag in welke gevallen moet worden aanbesteed. In beide gevallen is de slotsom dat - veel meer dan tot op heden werd aangenomen - overheidsbemoeienis met ontwikkelingen al snel leidt tot de noodzaak een aanbesteding te organiseren.

Toelichting
Onderstaand volgt een korte toelichting op de uitspraken van het Hof van Justitie in de zaak Roanne en de voorzieningenrechter Den Haag in de zaak Noordwijk, alsmede op het ICER rapport.

De zaak Roanne
De gemeente Roanne was voornemens een multifunctioneel bouwproject te laten realiseren, met als oogmerk een stadswijk te revitaliseren. De gemeente Roanne had daartoe een overeenkomst gesloten met de gemengde vennootschap voor stadsontwikkeling Société d'equipement du département de la Loire ("SEDL"), zonder voorafgaand een aanbestedingsprocedure te organiseren. Het Hof van Justitie bepaalde echter dat de gemeente Roanne de opdracht had moeten aanbesteden.

Van belang lijkt voor het Hof met name te zijn geweest dat de beoogde herontwikkeling een gemeentelijk initiatief was. Daarnaast heeft het Hof gewicht toegekend aan het feit dat de Gemeente aan de realisatie van de herontwikkeling risicodragend participeerde door enerzijds daaraan rechtstreeks financieel bij te dragen en anderzijds door onverkoopbare onderdelen van de ontwikkeling terug te nemen.

Niet van belang was naar het oordeel van het Hof dat de gemeente Roanne geen beschikking zou krijgen over het project en dat het project geen of niet uitsluitend een publieke bestemming zou krijgen.

In reactie op het Roanne-arrest hebben sommigen het standpunt verdedigd dat de consequenties van deze uitspraak voor Nederland beperkt zijn. Zij wijzen in dat verband ook op de door het Ministerie van VROM in samenspraak met de VNG uitgegeven Reiswijzer van december 2006, waarin de overheid de reikwijdte van het aanbestedingsrecht in belangrijke mate heeft gemarginaliseerd.

Anderen hebben de uitspraak in de zaak Roanne aangegrepen om te pleiten voor een sterke uitbreiding van het aanbestedingsrecht. Daartoe hebben zij de benadering door het Hof van Justitie extensief en in het licht van doel en strekking van de Richtlijn 2004/18 geïnterpreteerd.

De jurisprudentie in Nederland bood tot op heden weinig richtinggevende aanknopingspunten. De enige uitspraak op het gebied van publiek-private samenwerking na de uitspraak in de zaak Roanne, lijkt niet representatief en is sterk bekritiseerd (een andere uitspraak op dit terrein kruiste net de zaak Roanne). Het betrof een publiek-private samenwerking tussen een gemeente en een projectontwikkelaar met betrekking tot de herontwikkeling van een gebied. Het Hof Arnhem concludeerde dat geen sprake was van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, omdat de gemeente geen of slechts in verwaarloosbare mate risico's droeg van het project en daaraan evenmin rechtstreeks financieel bijdroeg. In het midden bleef of het feit dat de betreffende ontwikkelaar voor de te leveren inspanningen gecompenseerd werd door (een) derde(n) voldoende is om een bezwarende titel (één van de voorwaarden in de definitie van een "overheidsopdracht") aan te nemen.

Herontwikkeling gemeente Noordwijk
De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft zich in een vonnis van 24 september 2008 voor het eerst sinds Roanne expliciet uitgelaten over de vraag of gronduitgifte met daaraan gekoppeld een realisatieplicht, noodzaakt tot het organiseren van een aanbesteding. De gemeente wenste door (een) derde(n) een gezondheidscentrum van 2500 m2 en 40 sociale woningen te laten realiseren. In dat verband was de gemeente voornemens om de gronden waarop dat centrum zou worden gerealiseerd, te verkopen. De gemeente had slechts marginale eisen aan het te realiseren gezondheidscentrum en de sociale woningen gesteld. Wel diende de te selecteren ontwikkelaar de plannen steeds op gezette tijden ter goedkeuring aan de gemeente voor te leggen.

De gemeente Noordwijk had een ontwikkelcompetitie georganiseerd aan de hand waarvan zou worden bepaald aan wie de gronden zouden worden verkocht. Onduidelijk was op grond van welke criteria partijen tot de ontwikkelcompetitie zouden kunnen worden toegelaten. Als resultaat van deze ontwikkelcompetitie was tussen de gemeente Noordwijk en de Noordwijkse Woningstichting ("NWS"), vooruitlopend op de grondtransactie, reeds een intentieovereenkomst gesloten met betrekking tot de (plan)voorbereiding van het project. De gemeente Noordwijk en de NWS waren voornemens om, na afronding van de planfase, een samenwerkingsovereenkomst te sluiten met betrekking tot de realisatiefase. De gemeente droeg aan het project niet (rechtstreeks) financieel bij, participeerde niet risicodragend en zou evenmin de beschikking krijgen over het gerealiseerde vastgoed.

De voorzieningenrechter constateert dat sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht en overweegt daartoe dat het begrip "overheidsopdracht" zeer laagdrempelig is. Zodra sprake is van (i) een schriftelijke overeenkomst (ii) onder bezwarende titel (iii) met betrekking tot een bouwwerk, moet volgens de voorzieningenrechter een aanbestedingsprocedure worden georganiseerd. Niet van belang is volgens de voorzieningenrechter dat de gemeente het project niet rechtstreeks financiert. Het feit dat inkomsten van derden kunnen worden verkregen is voldoende voor de "bezwarende titel". Evenmin is van belang wat de bestemming van het te realiseren project is en of de aanbestedende dienst daarover de beschikking krijgt. Relevant lijkt met name te zijn dat het project op initiatief van de gemeente tot stand komt en dat de gemeente zich niet heeft beperkt tot een faciliterende rol op grond van bestaande wettelijke bestuursrechtelijke kaders.

Tegen deze uitspraak is inmiddels hoger beroep ingesteld.

Publicatie ICER
De Interdepartementale Commissie Europees Recht ("ICER") heeft in oktober 2008 het "ICER Rapport Auroux, De gevolgen van het arrest Auroux voor de gebiedsontwikkeling in Nederland" gepubliceerd. Het rapport treft u in de bijlage aan en bevat een samenvatting van het Roanne-arrest met de belangrijkste overwegingen van het Hof van Justitie.

De belangrijkste conclusie van het rapport is dat, indien een aanbestedende dienst in het kader van een samenwerking met private marktpartijen projectspecifieke eisen stelt die niet zijn terug te voeren op generieke bestaande bestuursrechtelijke kaders, rekening moet worden gehouden met het bestaan van een aanbestedingsverplichting. Ten aanzien van de vraag in welke gevallen een bezwarende titel moet worden aangenomen (en de vraag of slechts inkomsten van derden inderdaad voldoende zijn om tot een bezwarende titel te concluderen), worden nog geen uitspraken gedaan.

Opvallend is dat de ICER-werkgroep, anders dan in de Reiswijzer uit 2006, onderkent dat op basis van de Richtlijn 2004/18 en daarop gebaseerde jurisprudentie ook in de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling en publiek-private samenwerking rekening moet worden gehouden met een aanbestedingsverplichting.

Het ministerie van VROM kondigt aan om samen met andere betrokken partijen, zo spoedig mogelijk een handreiking te zullen ontwikkelen in de vorm van een nieuwe versie van de 'Reiswijzer marktpartijen en gebiedsontwikkeling' als vervolg op het rapport Auroux. Wij houden u daarover op de hoogte.

Conclusie
Minst genomen kan worden geconstateerd dat de tot op heden bestaande onduidelijkheid over de gevolgen van Roanne voor de Nederlandse situatie afneemt. De balans lijkt vooralsnog uit te slaan richting een uitbreiding van het aanbestedingsrecht. Dat noodzaakt zowel aanbestedende diensten als ontwikkelaars tot herbezinning op kansen en risico's van samenwerkingsvormen die buiten concurrentie tot stand komen. De praktijkgroep aanbestedingsrecht van CMS Derks Star Busmann denkt graag met u mee, zowel over toekomstige ontwikkelingen als over de consequentie van het vorenstaande voor eventuele al lopende projecten.

Publicatie
Gebiedsontwikkeling en PPS
Downloaden
PDF 81 kB

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam
De foto van Caroline van Hulsteijn
Caroline van Hulsteijn