Home / Publicaties / Gedoe rond een anterieure overeenkomst

Gedoe rond een anterieure overeenkomst

11/07/2016

In een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State ("de Afdeling") van 6 juli 2016 staat centraal het besluit van de gemeenteraad van Brummen om een bestemmingsplan vast te stellen en geen exploitatieplan vast te stellen. Het bestemmingsplan bestemt een bepaald perceel overeenkomstig het feitelijk bestaande gebruik. Dit bestaande gebruik houdt in dat een deel van het perceel door een vennootschap wordt gebruikt als bosbouwbedrijf. Aan het betrokken perceelsgedeelte, dat voorheen de bestemming "Wonen" had, is dan ook de bestemming "Bedrijf" toegekend.

Belanghebbendheid
Het beroep van appellanten richt zich onder meer tegen het besluit om geen exploitatieplan vast te stellen, aangezien daardoor de mogelijkheid om de kosten van grondexploitatie te verhalen, zou ontbreken. De Afdeling oordeelt het beroep in dit opzicht niet-ontvankelijk met gebruikmaking van de standaardoverweging: omdat appellanten niet kwalificeren als belanghebbenden bij onderdelen van het exploitatieplan die het verhaal van kosten van de grondexploitatie betreffen, kwalificeren zij evenmin als belanghebbenden bij het niet vaststellen van die delen van een exploitatieplan.

Anterieure overeenkomst geen op het ontwerpplan betrekking hebbend stuk
Ook betogen appellanten dat onduidelijk is of de gemeente ter voorbereiding van het plan een anterieure overeenkomst heeft gesloten met de vennootschap. Als die overeenkomst zou zijn gesloten, had hen daarvan een afschrift ter beschikking moeten worden gesteld, aldus appellanten.
De gemeenteraad verweert zich met het argument dat in dit geval geen sprake is van een aangewezen bouwplan als bedoeld in artikel 6.12 Wro juncto artikel 6.2.1 van het Bro, zodat geen anterieure overeenkomst hoefde te worden gesloten. Om het kostenverhaal te verzekeren is met de vennootschap wel een zogenoemde realisatieovereenkomst gesloten. Die overeenkomst behoefde, gezien de inhoud daarvan, niet ter beschikking te worden gesteld.

De Afdeling overweegt – onder verwijzing naar haar uitspraak van 30 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP9587 - dat een anterieure overeenkomst over de kosten van grondexploitatie geen op het ontwerpplan betrekking hebbend stuk is in de zin van art. 3:11 Awb. "Voor zover de in dit geval gesloten realisatieovereenkomst ondanks hetgeen de raad naar voren heeft gebracht als anterieure overeenkomst moet worden beschouwd, bestond derhalve geen noodzaak om een afschrift van die overeenkomst tezamen met het ontwerpplan ter inzage te leggen. Evenmin hadden anderen hiervan anderszins op de hoogte moeten worden gesteld in de procedure tot voorbereiding van het plan. Het vorenstaande is te minder het geval indien de gesloten overeenkomst niet als anterieure overeenkomst moet worden aangemerkt." De Afdeling wijst deze beroepsgrond af.


Commentaar
Hoewel deze uitkomst niet kan verrassen, wil ik toch enkele kanttekeningen plaatsen bij zowel het begin als het slot van de hiervoor geciteerde overweging.

In de eerste plaats: waarom begint de aangehaalde overweging met de woorden "voor zover de in dit geval gesloten realisatieovereenkomst ondanks hetgeen de raad naar voren heeft gebracht als anterieure overeenkomst moet worden beschouwd …."? Had de Afdeling soms twijfels over de vraag, of de realisatieovereenkomst de facto soms een anterieure overeenkomst behelsde, of over de juistheid van het standpunt van de raad dat er geen anterieure overeenkomst hoefde te worden gesloten omdat er geen sprake was van een aangewezen bouwplan? Dat kan ik me niet voorstellen. Immers, het bestemmingsplan bestemde het feitelijk bestaande gebruik als bosbouwbedrijf van een gedeelte van een perceel, zonder dat daaraan tevens een in artikel 6.2.1 Bro vermelde bouwmogelijkheid werd toegekend. In dat geval is de consequentie onmiskenbaar dat geen exploitatieplan mag worden vastgesteld omdat de raad daartoe dan geen bevoegdheid heeft. Maar in dat geval mist ook het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid om een anterieure overeenkomst met de eigenaar van het betrokken perceel aan te gaan, aangezien ook die bevoegdheid afhankelijk is van de vraag, of er al dan niet sprake is van een aangewezen bouwplan. De mogelijkheid (en dan ook tevens de verplichting) om de kosten van grondexploitatie te verhalen, is namelijk gekoppeld aan het toekennen van een bouwbestemming zoals nader in het Bro gespecificeerd. Het voorbehoud dat naar mijn smaak doorklinkt in de aangehaalde overweging, is wat mij betreft dan ook misplaatst.

Geen verplichte terinzagelegging anterieure overeenkomst
In de tweede plaats de kwestie van het niet ter inzage leggen van een anterieure overeenkomst. Zoals ook in de voorliggende zaak, voeren appellanten tegen een bestemmingsplan dat nog wel eens aan uit onvrede – of moet ik zeggen: frustratie – over het feit dat zij moeilijk kunnen controleren of de gemeente de (veronderstelde) kosten van grondexploitatie wel verhaalt op de initiatiefnemer van de ontwikkeling. Helaas voor hen is het vaste rechtspraak van de Afdeling dat een anterieure overeenkomst niet behoort tot de op het ontwerp van het bestemmingsplan betrekking hebbende stukken. In de uitspraak van 30 maart 2011 waarin dat voor het eerst werd geoordeeld, maakte de Afdeling er overigens weinig woorden aan vuil:
" Voor zover het betoog van de Stichting aldus moet worden begrepen dat de anterieure overeenkomsten op de voet van artikel 3:11 van de Awb met het ontwerp van het bestemmingsplan ter inzage hadden moeten worden gelegd, wordt overwogen dat artikel 3:11 van de Awb hiertoe niet verplicht, nu de anterieure overeenkomsten niet kunnen worden aangemerkt als op het ontwerpplan betrekking hebbende stukken als bedoeld in dit artikel." In latere uitspraken wordt deze overweging vrijwel ongewijzigd herhaald.

Een behoorlijke onderbouwing voor dit oordeel heb ik nergens aangetroffen, maar ik heb wel een vermoeden daarover. Laat ik vooropstellen dat ik de behoefte aan kennisneming van de inhoud van een anterieure overeenkomst begrijpelijk vind, zeker als men bedenkt dat in menige plantoelichting wordt vermeld dat de financiële uitvoerbaarheid van de ontwikkeling die het plan mogelijk maakt, is gegarandeerd doordat er met de initiatiefnemer een anterieure overeenkomst inzake kostenverhaal is gesloten. Weliswaar moet van zo'n overeenkomst binnen twee weken na het sluiten daarvan openbaar kennis worden gegeven (artikel 6.24 lid 3 Wro) en moet een zakelijke beschrijving van de inhoud van de overeenkomst ter inzage worden gelegd (artikel 6.2.12 Bro), maar de overeenkomst zelf hoeft niet openbaar te worden gemaakt. Als appellant tegen het bestemmingsplan, met name waar het gaat om het aspect van de financiële uitvoerbaarheid daarvan, kom je er achteraf niet achter wat in de beweerde anterieure overeenkomst is opgenomen, en moet je dus maar vertrouwen op de bewering van de raad dat het kostenverhaal langs die weg is verzekerd. Dat is de keuze van de wetgever geweest. Als de Afdeling nu zou hebben geoordeeld dat een anterieure overeenkomst wél moet worden beschouwd als een stuk dat redelijkerwijs nodig is om het ontwerpbestemmingsplan te kunnen beoordelen, dan zou de Afdeling de toegang tot de overeenkomst die de wetgever aan de achterkant stevig op slot heeft gedaan, aan de voorkant wagenwijd open hebben gezet.

Terug naar de uitspraak. Er bestaat dus geen verplichting om een anterieure overeenkomst met het ontwerpplan ter inzage te leggen. Dat is een heldere regel. Maar waarom voegt de Afdeling daar in deze uitspraak nu aan toe dat er a fortiori geen reden is om een andere overeenkomst dan een anterieure overeenkomst – zoals in dit geval: een realisatieovereenkomst – met het ontwerpplan ter inzage te leggen? Dat suggereert namelijk een onderscheid tussen twee soorten overeenkomsten, dat er in dit verband helemaal niet toe doet.
Artikel 3:11, eerste lid Awb bepaalt dat het bestuursorgaan het ontwerp van het te nemen besluit, met de daarop betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, ter inzage legt. De vraag die het bestuursorgaan zich zelf dus moet stellen, is of een bepaald stuk, zoals bijvoorbeeld een overeenkomst, met het ontwerpbesluit ter inzage moet worden gelegd omdat kennisneming van dat bepaalde stuk c.q. die overeenkomst redelijkerwijs nodig is voor een (goede) beoordeling van het ontwerpbesluit. Ik sluit niet op voorhand uit dat een overeenkomst die is tot stand gekomen in de context van een te nemen besluit, nimmer redelijkerwijs nodig is voor een beoordeling van het ontwerp van dat besluit. Als we ons beperken tot het ontwerp van een bestemmingsplan dat mogelijk gaat zorgen voor planschadeclaims, kan ik me bijvoorbeeld voorstellen dat het voor de beoordeling van de financiële uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan redelijkerwijs nodig kan zijn om ook de met de initiatiefnemer van de ontwikkeling gesloten planschadeovereenkomst tezamen met het ontwerp ter inzage te leggen. Het is me dan ook niet duidelijk, waarom de Afdeling in deze uitspraak de deur volledig dicht lijkt te gooien voor een verplichting om een overeenkomst, welke dan ook, tezamen met het ontwerp van een bestemmingsplan ter inzage te leggen.

Auteurs

De foto van Robert Lucassen
Robert Lucassen
Advocaat
Amsterdam