Geen 37d bij verkoop verhuurd kantoorcomplex door projectontwikkelaar aan belegger

26/04/2018

In een recente uitspraak oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat de verkoop van een nieuw verhuurd kantoorcomplex door een projectontwikkelaar aan een institutionele belegger geen overdracht is van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 37d Wet OB. Volgens het Hof was het kantoorcomplex door de projectontwikkelaar niet ontwikkeld voor de eigen exploitatie, maar voor de verkoop daarvan. Dat het kantoorcomplex in verhuurde staat werd verkocht deed hier niet aan af, de projectontwikkelaar heeft namelijk voor het begin van de ontwikkeling al de bedoeling gehad het kantoorcomplex te verkopen. Het complex wordt gezien als voorraad van de ontwikkelaar.

Gevolgen

Indien de verkoop van een nieuw en verhuurd kantoorcomplex niet onder de reikwijdte van artikel 37d Wet OB valt, is btw verschuldigd over de koopprijs. Doordat in deze zaak het kantoorcomplex werd geleverd aan een koper zonder recht op aftrek van btw – het kantoorcomplex werd namelijk btw-vrijgesteld verhuurd aan een verzekeringsmaatschappij – leidt dit tot een kostprijsverhogende factor. Er ontstaat dan btw-druk op onder andere de grond, de financieringskosten, de leges en de winst van de projectontwikkelaar.

Hoewel het Hof vooropstelt dat artikel 37d Wet OB van toepassing kan zijn op de overdracht van een verhuurd pand, komt het Hof in dit specifieke geval tot een andere conclusie. In deze zaak verhuurde de projectontwikkelaar het complex slechts twee weken aan de verzekeringsmaatschappij. Tevens bleek uit de stukken in het geding dat de projectontwikkelaar al voor het begin van de ontwikkeling voornemens was het kantoorcomplex te gaan verkopen. Hierdoor heeft de projectontwikkelaar niet aannemelijk kunnen maken dat de verhuur van het kantoorcomplex voor hem daadwerkelijk een autonome economische activiteit is geweest, hetgeen van essentieel belang is om onder de reikwijdte van artikel 37d te vallen.

In de praktijk kan deze uitspraak gevolgen hebben voor projectontwikkelaars die een nieuw kantoorcomplex (onverwachts) gaan exploiteren, omdat er (nog) geen geschikte koper is gevonden. Indien de doelstelling van de projectontwikkelaar vanaf het begin van de ontwikkeling verkoop is geweest, is toepassing van artikel 37d Wet OB mogelijkerwijs lastig te verdedigen. De doelstelling van de entiteit kan echter wijzigen of van meet af aan duaal zijn (verkoop of eigen exploitatie). In dat geval zou een beroep op 37d volgens ons nog mogelijk moeten zijn.

Conclusie

Indien een ontwikkelaar een nieuw kantoorcomplex in verhuurde staat wil overdragen onder de reikwijdte van artikel 37d van de Wet OB, dient de ontwikkelaar het oogmerk op eigen exploitatie (verhuur) aannemelijk te maken. In deze uitspraak ging het om een kantoorcomplex dat slechts twee weken door de ontwikkelaar was verhuurd. Op basis van de argumentatie van het Hof zien wij echter ook een risico voor kantoorcomplexen die voor de overdracht een langere tijd door een verkopende projectontwikkelaar zijn verhuurd. Om btw-druk te voorkomen kan gekozen worden voor de verkoop van de aandelen van de ontwikkelentiteit (middels een zogenoemde share deal). De levering van aandelen is immers btw-vrij.

Auteurs

De foto van Etienne Cox
Etienne Cox
Belastingadviseur
Amsterdam
Jeroen-Dijk-CMS-NL
Jeroen van Dijk
Belastingadviseur
Amsterdam