Gemeentelijk voorkeursrecht: is het spel gespeeld?

Overeenkomsten tussen projectontwikkelaars en eigenaren van gronden waarop een gemeentelijk voorkeursrecht rust, worden vrijwel zeker nietig verklaard. Daarbij worden hypothecaire zekerheidstellingen niet gespaard. Dat is de conclusie die getrokken kan worden uit een reeks van uitspraken die de Hoge Raad medio november 2009 heeft gedaan.

Inleiding
Eigenaren van gronden waarop een gemeentelijk voorkeursrecht is komen te rusten, kunnen die gronden niet vervreemden zonder ze eerst aan de betrokken gemeente te koop aan te bieden. Volgens de wet heeft de grondeigenaar in dat geval aanspraak op een prijs die wordt vastgesteld met inachtneming van de criteria die ook bij onteigening gelden. Grondeigenaren worden daar over het algemeen niet erg blij van. Zij zijn dan ook, evenals daarvóór, na 2002 diverse contracten blijven sluiten met projectontwikkelaars. Die bleken op grond van verwachtingen omtrent de ontwikkelingspotentie van de gronden bereid veelal aanzienlijk méér voor de grond te betalen. Omdat de grondeigenaar meestal directe betaling verlangde gelijktijdig met het sluiten van de overeenkomst(en), ging dat meestal gepaard met hypotheekverlening aan de ontwikkelaar. Vrijwel elke gemeente ziet in dergelijke afspraken tussen grondeigenaar en ontwikkelaar een poging om het gemeentelijk voorkeursrecht te frustreren. Zo´n gemeente heeft de mogelijkheid om dergelijke afspraken ongedaan te laten maken.

Nietigverklaring
Een gemeente die gronden heeft aangewezen waarvoor een gemeentelijk voorkeursrecht als bedoeld in de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg) geldt, kan de rechter namelijk verzoeken om rechtshandelingen nietig te verklaren die zijn aangegaan met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de gemeentelijke voorkeurspositie. Onder 'rechtshandelingen' worden behalve overeenkomsten bijvoorbeeld ook hypotheekstellingen en volmachten verstaan.
In 2002 is de Wvg gewijzigd, waardoor de gemeente niet langer hoeft aan te tonen dat zij een (specifiek) belang heeft bij een verzoek tot nietigverklaring. Sindsdien is voor een nietigverklaring voldoende dat (door de rechter) wordt vastgesteld dat de rechtshandeling 'zodanig is opgezet dat geen vervreemding zal plaatsvinden gedurende het bestaan van het voorkeursrecht, doch waarbij de beschikkingsmacht over en het economisch belang bij de grond in enigerlei mate worden overgedragen aan een of meer (rechts)personen.'

Uitspraken Hoge Raad
De Hoge Raad heeft medio november van dit jaar een reeks uitspraken gedaan die meer duidelijkheid bieden over een aantal vragen waarmee de praktijk worstelde. Uit een uitspraak die de Hoge Raad medio 2008 had gedaan, was al naar voren gekomen dat ook een hypotheekvestiging op voorkeursgrond nietig kon worden verklaard. Maar in dat geval had de rechter ook de overeenkomst die aan de hypotheek ten grondslag lag, kunnen beoordelen. In de 'novemberzaken' ging het vooral om gevallen waarin de gemeente die de nietigverklaring had verzocht, uitsluitend de (in de openbare registers ingeschreven) hypotheekakte aan de rechter had kunnen voorleggen. De onderliggende overeenkomst(en) waren in de loop van de procedure niet boven water gekomen, ondanks herhaalde verzoeken en in een enkel geval zelfs een rechterlijk bevel om de stukken in het geding te brengen.
De centrale vraag die zich dan ook aandiende was: hoe kan de rechter een hypotheekvestiging nietig verklaren, als de onderliggende overeenkomst(en) niet door de rechter kon(den) worden beoordeeld? Immers, uit de hypotheekakte zal de 'afbreukstrekking' in de regel niet blijken, daarvoor is de rechter aangewezen op de onderliggende overeenkomst. Maar hoe te oordelen als die onderliggende overeenkomst dan niet aan de rechter is voorgelegd?

De recente uitspraken van de Hoge Raad maken duidelijk dat ook een hypotheekvestiging die op zichzelf beschouwd niet voor vernietiging in aanmerking komt, toch daardoor kan worden getroffen. Dat is het geval wanneer de hypotheek strekt tot zekerheid van schulden uit een overeenkomst waarvan naar het oordeel van de rechter moet worden aangenomen dat die (wél) een dergelijke afbreukstrekking heeft. Waarop kan de rechter zijn aanname dat de onderliggende overeenkomst is aangegaan ter frustratie van het gemeentelijk voorkeursrecht, dan wel baseren? Op het feit dat de stellingen van de gemeente (op wie de bewijslast rust) onvoldoende weersproken zijn, omdat de grondeigenaar c.s. geweigerd hebben de onderliggende overeenkomst(en) in het geding te brengen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de nietigverklaring van niet nader gespecificeerde 'onderliggende overeenkomsten' intussen wel de nodige onzekerheid creëert, met name voor de betrokken gemeente.

Ook is duidelijk geworden dat een nietigverklaring zoals hier bedoeld een absolute werking heeft, dat wil zeggen: werking jegens eenieder. Het is dus niet zo dat de nietig verklaarde overeenkomst alleen in de verhouding tot de betrokken gemeente geen gelding heeft. Een vraag, ten slotte, waarop het definitieve antwoord nog niet is gegeven, is of de onder de Wvg nietig verklaarde overeenkomst nog wel een rol kan spelen in een latere onteigeningsprocedure.

Met de bovenbedoelde uitspraken lijkt een (voorlopig?) eindpunt in de jurisprudentie over samenwerkingsconstructies e.d. met betrekking tot voorkeursgronden te zijn bereikt.

Wilt u meer weten? Bel of mail Robert Lucassen.