Heeft uw cliënt ook zo’n last van 403?

De gevolgen van een 403-verklaring zijn financieel vergaand voor een groep van ondernemingen. Niet zelden wordt hierdoor een gezonde groep van vennootschappen meegetrokken in het financiële leed van een minder goed lopend onderdeel van de groep. In deze tijd is het zinvol om na te gaan of een afgegeven 403-verklaring nog wel bij uw cliënt past.

Deponeringsvrijstelling
Het voordeel van de 403-verklaring is dat de deponeringsvrijstelling in werking treedt. Een dochtervennootschap waarvoor een 403-verklaring door een moedervennootschap is afgelegd, kan volstaan met het opmaken van een vereenvoudigde balans en winst- en verliesrekening. Die moet wel tijdig worden opgemaakt en worden goedgekeurd door de aandeelhoudersvergadering.

Hoofdelijke aansprakelijkheid
Een ander belangrijk gevolg is dat de moedervennootschap hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaardt voor schulden van de dochtervennootschap voortvloeiend uit rechtshandelingen. Schulden uit de wet en uit feitelijke handelingen vallen daar niet onder. Een moedervennootschap is daardoor niet aansprakelijk voor fiscale schulden.

Met regelmaat wordt geprocedeerd over de werking van een 403-verklaring. Dat schulden die zijn ontstaan ná het deponeren van de 403-verklaring onder de hoofdelijke aansprakelijkheid vallen, is voor een ieder duidelijk. Maar is de moedermaatschappij ook aansprakelijk voor schulden uit rechtshandelingen die zijn verricht vóór het moment van het deponeren van de 403-verklaring? Discussie over die vraag wordt in de praktijk versterkt doordat verklaringen voorkomen waarin is opgenomen dat alleen aansprakelijkheid wordt aanvaard voor schulden die ontstaan na een bepaalde datum.

Uit rechtspraak blijkt dat voor de aansprakelijkheid de tekst van de 403-verklaring relevant is. Hoe mochten de crediteuren de verklaring, gelet op de inhoud en strekking ervan, redelijkerwijs opvatten? Als is opgenomen dat alleen aansprakelijkheid wordt aanvaard voor schulden van na een bepaalde datum, kan een schuldeiser alleen de moedermaatschappij aanspreken voor schulden van na die datum. Als er in de verklaring aansluiting is gezocht bij de tekst van de wet - namelijk dat aansprakelijkheid wordt aanvaard voor aangegane schulden uit rechtshandelingen - dan kunnen schuldeisers de moedermaatschappij ook aanspreken voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen verricht vóór het deponeren van de 403-verklaring. Het is dus een kwestie van uitleg. Het opvragen van de tekst van de 403-verklaring bij het handelsregister is dan ook altijd aan te bevelen.

Het lijkt voor de hand te liggen om de aansprakelijkheid zoveel mogelijk te beperken. Dan ligt een keuze voor een verklaring met een tijdsbepaling het meest voor de hand. Het is niet duidelijk of een dergelijke verklaring met een beperking daarin opgenomen, met zich brengt dat de dochtermaatschappij een beroep kan doen op de deponeringsvrijstelling. Als de dochter ten onrechte haar jaarrekening niet deponeert, kan dit vergaande gevolgen hebben, zoals aansprakelijkheid van de bestuurder in geval van faillissement.

Beëindigen aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid uit hoofde van een 403-verklaring kan worden beëindigd. Dit kan eenvoudig door het intrekken ten aanzien van alle schulden die nog zullen ontstaan. Er dient dan een intrekkingsverklaring bij het handelsregister gedeponeerd te worden.

De aansprakelijkheid voor schulden die zijn ontstaan voorafgaand aan een intrekking (de overblijvende aansprakelijkheid), is moeilijker te beëindigen. Onder andere moet de dochter buiten de groep van vennootschappen worden gebracht en een verklaring van het voornemen tot het beëindigen van deze overblijvende aansprakelijkheid, moet in de krant worden gepubliceerd. Schuldeisers hebben het recht om zich daar tegen te verzetten. Ze kunnen zekerheid verlangen voor de nakoming van de verplichtingen van de dochter. Dit intrekken dient zorgvuldig te gebeuren. Recent werd bijvoorbeeld in rechtspraak uitgemaakt dat het enkele feit dat alle schuldeisers eigenlijk wel wisten dat het niet langer de bedoeling was dat aansprakelijkheid bestond, niet met zich bracht dat aansprakelijkheid was komen te vervallen. De rechter toetst of aan alle formaliteiten is voldaan voor het intrekken van de aansprakelijkheid.

Vervolgens is in rechtspraak ook uitgemaakt dat in bepaalde gevallen het voldoen aan de wettelijke vereisten voor intrekking toch niet voldoende is. Zo werd eens geoordeeld dat de intrekkende moedervennootschap in een bijzonder geval actief een bepaalde schuldeiser had dienen te informeren, omdat de moeder zich er bewust van had moeten zijn dat de schuldeiser de publicatie in de krant hoogstwaarschijnlijk niet zou lezen.

Kritische vragen
In het huidige economische tij is het niet raar om uzelf een paar kritische vragen te stellen: "Welke cliënten van mij hebben een 403-verklaring gedeponeerd?", "Weegt het administratieve voordeel dat wordt behaald eigenlijk nog wel op tegen de financiële risico's die worden gelopen?" en "Regeren is vooruitzien; is het zinvol om nú de verklaring in te trekken, ook al lijkt het financieel prima in orde bij mijn cliënt?". Met de krantenkoppen over een recordaantal faillissementen in 2009 in het achterhoofd, zal uw cliënt u niet eens raar aankijken als u vertelt dat u hier over heeft nagedacht.