Het leeghalen van een vennootschap: een onrechtmatige daad?

Het economische tij tegen
In de huidige periode van economische recessie hebben veel vennootschappen het tij tegen en worden termen als 'corporate recovery' veelvuldig gebruikt. Bestuurders van een slecht draaiende onderneming staan dikwijls voor een moeilijke keuze. Gooien zij het bijltje erbij neer en sturen zij aan op een ontbinding of faillissement? Of is het verstandig om de onderneming door middel van een herstructurering weer op de rails te krijgen? Bij de laatste optie worden vaak onverantwoorde keuzes gemaakt en liggen de risico's van claims op basis van onrechtmatige daad of bestuurdersaansprakelijkheid op de loer.

De hierna te bespreken uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 3 december 2008, geeft een voorbeeld hoe verkeerde beslissingen - bewust dan wel onbewust - in een herstructureringsproces zijn genomen.

De feiten
Schuldeiser Doedijns Holding B.V. (Doedijns) heeft aan een kleindochter van Firisa B.V. (Firisa) een winkelketen geleverd, waarbij de koopprijs schuldig is gebleven en is omgezet in een geldlening. Een dochter van Firisa heeft zich als hoofdelijk schuldenaar voor de nakoming verbonden. Op het moment dat Doedijns haar geldvordering opeist, blijkt dat zowel dochter als kleindochter zijn 'leeggehaald' en geen verhaal meer bieden. Doedijns stelt hierop dat inning van haar vordering onmogelijk is gemaakt, hetgeen is te wijten aan onrechtmatige gedragingen van Firisa als aandeelhouder van de dochter en aan onrechtmatige gedragingen van de heer Van Hoorn (Van Hoorn) als grootaandeelhouder van Firisa en (indirect) bestuurder van dochter en kleindochter.

Verhaalsfrustratie
Aan het 'leeghalen' van de dochter en kleindochter is het nodige voorafgegaan. Allereerst verkocht de dochter haar meest winstgevende deelnemingen, gevolgd door een dividenduitkering van vrijwel de volledige reserves aan haar enige aandeelhouder Firisa. Daarna zijn alle activa van de kleindochter overgedragen aan een andere kleindochter in de holdingstructuur van Firisa, waarbij de koopsom in rekening-courant is verrekend. Uiteindelijk zijn de aandelen van de twee dochters en de kleindochter overgedragen aan partijen buiten de holdingstructuur van Firisa. De koopprijzen van deze transacties werden verrekend met intercompany-vorderingen. Het gevolg was dat Firisa indirect de baten (winkelketen) van de transactie met Doedijns heeft verkregen, terwijl de bijbehorende lasten (koopsom) niet op Firisa rusten. De lasten zijn achtergebleven in de 'leeggehaalde' dochter en kleindochter. Het verhaal van de vordering van Doedijns uit hoofde van geldlening is hiermee gefrustreerd.

Sterfhuisconstructie
De rechtbank oordeelt dat de verhaalspositie van Doedijns door de dividenduitkering nadelig is beïnvloed. Door de overdracht van alle activa en passiva zijn de verhaalsobjecten immers buiten bereik van Doedijns gebracht. En ten slotte hebben de beide aandelenoverdrachten tot gevolg gehad dat ook deze aandelen niet langer voor Doedijns als verhaalsobject beschikbaar zijn. Volgens de rechtbank is dit alles onmiskenbaar aan te duiden als een sterfhuisconstructie, die enkel tot doel had het innen van de vordering van Doedijns onmogelijk te maken. Bij een dergelijke herstructurering moet rekening worden gehouden met de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers.

Verder oordeelt de rechtbank dat ook indien er fiscale motieven voor de transacties bestonden, dat niet rechtvaardigt dat Firisa en Van Hoorn zich niets van de positie van Doedijns hebben aangetrokken. Zij hadden er immers voor kunnen zorgen dat voldoende reserves achterbleven voor voldoening van de vordering van Doedijns. Doordat Firisa en Van Hoorn geenszins rekening hebben gehouden met de positie van Doedijns, hebben zij onrechtmatig jegens Doedijns gehandeld.

Bij het tot stand brengen van de sterfhuisconstructie en de hierdoor veroorzaakte verhaalsfrustratie, is sprake van een persoonlijk verwijt aan Van Hoorn. Door het handelen van Van Hoorn als grootaandeelhouder en (indirect) bestuurder zijn de dochter en kleindochter 'leeggehaald'. Het causaal verband en de schade staan hierdoor vast.

Doorbraak van aansprakelijkheid
Volgens rechtspraak van de Hoge Raad is in ieder geval sprake van een ernstig verwijt van een bestuurder, indien deze wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat door zijn toedoen de vermogenspositie van de vennootschap zodanig wordt aangetast dat zij haar verplichtingen niet kan nakomen en ook geen verhaal kan bieden voor de opgetreden schade (de zogenoemde Beklamel-norm). Het hangt van de omstandigheden van het geval af of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden.

Bijzonder in deze uitspraak is dat naast Van Hoorn als bestuurder ook aandeelhouder Firisa op grond van een ernstig verwijt aansprakelijk is gehouden voor de verhaalsfrustratie. Een geslaagde doorbraak van aansprakelijkheid jegens een moedervennootschap doet zich niet vaak voor. De rechtbank oordeelde dat ook ten aanzien van Firisa sprake is van een samenstel van handelingen die geleid hebben tot aansprakelijkheid.