Het ten onrechte niet instellen of passeren van een medezeggenschapsorgaan: niet zonder gevolgen

Uit de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) volgt dat de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel tenminste 50 personen werkzaam zijn, verplicht is een ondernemingsraad (OR) in te stellen. Het komt in de praktijk regelmatig voor dat ondernemers ondanks deze wettelijke plicht géén OR instellen. Het komt ook voor dat er wel een medezeggenschapsorgaan is, maar dat dit orgaan in de besluitvorming gepasseerd wordt. Een ondernemer die op deze wijze handelt, kan met diverse gevolgen worden geconfronteerd.

Advocaten- en notariskantoor zonder OR

Op 12 december 2012 deed de rechtbank uitspraak in een kort geding dat was aangespannen door drie werknemers van een Rotterdams advocaten- en notariskantoor. Bij dit kantoor waren op dat moment méér dan 50 personen werkzaam. Desondanks was er geen OR ingesteld. Het kantoor wenste een reorganisatie door te voeren waarbij ongeveer 10 werknemers gedwongen zouden worden ontslagen. Drie werknemers voor wie ontslag dreigde, vorderden veroordeling van hun werkgever om een ondernemingsraad in te stellen. In afwachting hiervan diende de werkgever de reorganisatie op te schorten tot de ondernemingsraad zou zijn opgericht en advies over de reorganisatie zou kunnen uitbrengen.

De werkgever voerde als verweer onder meer aan dat er in Nederland nog vele ondernemingen zijn waarin tussen de 50 en 100 personen werkzaam zijn waar ook geen ondernemingsraad is ingesteld. Volgens de rechter deed dit echter niet af aan de genoemde wettelijke verplichting. Hierbij merkte de rechter op dat zeker van een advocaten/notariskantoor mag worden verwacht dat hij de wet naleeft.

De rechter wees de vordering tot instelling van de OR en opschorting van de reorganisatie niet toe en liet hierbij onder meer meewegen dat de werknemers een lang dienstverband hadden, maar pas nu belangstelling toonden voor het instellen van een OR. Volgens de rechter was de wens tot instelling van een OR ingegeven doordat voor de werknemers ontslag dreigde. Voorts overwoog de rechter dat instelling van een OR een langdurig proces zou zijn en dat het reorganisatietraject was ingezet vóór het moment dat eisers de wens tot instelling van een OR hadden geuit. Aldus achtte de rechter het niet noodzakelijk of wenselijk dat de ondernemer de reorganisatie in afwachting van de oprichting van een OR opschortte.

Mogelijkheden om belangen geldend te maken bij UWV of kantonrechter

Bij het bovenstaande achtte de rechter het van belang dat de betrokken werknemers voldoende mogelijkheden hadden om hun belangen geldend te maken met betrekking tot het ten onrechte niet instellen van een OR door hun werkgever. In een procedure bij het UWV zou dit argument in stelling kunnen worden gebracht tegen het verlenen van een ontslagvergunning. De rechter achtte het bovendien mogelijk dat het ten onrechte niet instellen van een OR zou kunnen leiden tot het toekennen van een hogere vergoeding aan de werknemer in een procedure bij de kantonrechter. Dit omdat de rechten ten aanzien van medezeggenschap door de werkgever onvoldoende waren gewaarborgd. Op deze manier zou de handelwijze van het advocaten- en notariskantoor dus (financiële) gevolgen kunnen hebben. In het algemeen is het ook mogelijk (en voorgekomen) dat een kantonrechter een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst afwijst wegens het feit dat er geen OR was ingesteld, terwijl hiertoe wel de
verplichting bestond.

Moment van initiatief tot oprichting is van belang

Uit de bovengenoemde uitspraak valt af te leiden dat het moment waarop initiatief wordt genomen tot oprichting van een medezeggenschapsorgaan van groot belang is. Op 20 juni 2009 deed de kantonrechter te Zutphen een vergelijkbare uitspraak. Wederom was al bekend dat er gereorganiseerd ging worden toen de werknemers voor het eerst interesse toonden in oprichting van een OR. De rechter was hier andermaal van mening dat het instellen van een OR niet hoefde te worden afgewacht.

Anders oordeelde de kantonrechter te Amsterdam in een zaak waar in een eerder stadium initiatieven waren ontplooid tot oprichting van een personeelsvertegenwoordiging (PVT). Zonder de oprichting verder af te wachten werd door de werkgever voor 18 medewerkers een ontslagvergunning aangevraagd. De PVT vorderde in kort geding intrekking van de ontslagaanvragen respectievelijk een verbod van afgegeven vergunningen. Deze vordering werd toegewezen. De rechter overwoog hierbij dat het niet goed denkbaar was dat de werkgever bij de ontslagaanvraag niet wist dat de PVT reeds was opgericht of binnen enkele dagen zou worden opgericht. De rechter wees hierbij onder meer op het feit dat de verkiezingen al plaats hadden gevonden en er met de directeur schriftelijk contact was geweest over de oprichting. Gelet hierop had van de werkgever mogen worden verwacht dat zij enkele dagen respijt nam en de oprichting van de PVT zou afwachten alvorens de ontslagvergunning aan te vragen.

Conclusie

Werknemers kunnen een reorganisatie niet voorkomen of uitstellen door het vorderen van het instellen van werknemersvertegenwoordiging. Het ten onrechte niet hebben ingesteld van een OR – en het daarom niet (kunnen) consulteren van de OR – kan wel worden meegewogen in rechterlijke beslissingen over onder meer de aanvaardbaarheid van de ontbinding van arbeidsovereenkomsten van individuele werknemers en de toekenning van een vergoeding aan die werknemers. Om dezelfde reden kan ook het UWV in de beoordeling van de ontslagaanvraag meewegen of een OR is ingesteld.

Het moment waarop initiatieven worden genomen tot oprichting van een medezeggenschapsorgaan is van belang ten aanzien van het inzetten van een reorganisatie. Zijn initiatieven tot oprichting van een medezeggenschapsorgaan genomen vóórdat de ondernemer besluit te reorganiseren, dan zal de ondernemer het orgaan (in oprichting) niet kunnen passeren.