Home / Publicaties / HvJ EU verduidelijkt nogmaals: traditionele advocatendiensten...

HvJ EU verduidelijkt nogmaals: traditionele advocatendiensten hoeven niet te worden aanbesteed

15/07/2019

Hof van Justitie oordeelt over aanbesteden van advocatendiensten

In een recente uitspraak van 6 juni 2019 (C-264/18) heeft de hoogste rechterlijke instantie van de EU nog eens onderstreept dat bepaalde arbitrage- en bemiddelingsdiensten en rechtskundige diensten zoals omschreven in artikel 10 lid c Richtlijn 2014/24 (hierna: ''de Richtlijn''), daadwerkelijk juridische diensten zijn die niet aanbesteed hoeven worden.

Waarom hoeven dit soort diensten niet aanbesteed te worden?

Het optreden in rechte door een advocaat veronderstelt volgens het Hof van Justitie dat sprake is van een vertrouwensrelatie (relatie intuitu personae, waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst) tussen advocaat en zijn cliënt. Die cliënt moet namelijk zijn lot in zekere zin in handen van die advocaat leggen, waarbij randvoorwaardelijk is dat die overdracht "goed voelt".

Juist deze benodigde vertrouwensrelatie maakt een objectieve omschrijving van de te verwachten kwaliteit van de gezochte advocaat lastig. Dit is een belangrijk punt, omdat een aanbestedende dienst op grond van onder andere het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel in formele aanbestedingen nu juist verplicht is om de wijze van selecteren objectief te beschrijven in de aanbestedingsdocumenten. En de gezochte elementen in een advocaat zijn nu juist naar zijn aard zo subjectief dat die zich nauwelijks laten objectiveren: denk aan de klik, het fingerspitzengefühl of simpelweg ''een vertrouwd gevoel''. Stuk voor stuk elementen die niet makkelijk verwoord kunnen worden in de selectie- of gunningscriteria, maar ook lastig zijn te beoordelen en te meten door een beoordelingscommissie.

Ook stelt het Hof dat het recht van elke rechtszoekende om in alle vrijheid een advocaat te raadplegen (zie artikel 6 lid 3 sub c (recht op een eerlijk proces) en artikel 13 (recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens) kan worden bedreigd als de rechtzoekende wordt verplicht om via een aanbestedingsprocedure aan diens raadsman te komen. Dit omdat het anders neerkomt op een situatie waarin een gemeenschappelijke arbiter of bemiddelaar aan de rechtzoekende wordt opgedrongen. Dit terwijl arbiters en bemiddelaars steeds door alle partijen in een geschil moeten worden aanvaard en door die partijen in onderlinge overeenstemming moeten worden aangewezen.

Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

In Nederland is de onderhavige Europese bepaling omgezet in artikel 2.24 lid 1 sub h Aanbestedingswet. Ook hier worden dit soort advocatendiensten uitgezonderd van het toepassingsbereik van (deel 2 van) de Aanbestedingswet, met dezelfde overweging als de Europese wetgever en het Hof, te weten dat het bijzondere karakter van dit soort advocatendiensten zich niet leent voor een aanbesteding.

Voor de Nederlandse praktijk brengt deze uitspraak ten opzichte van de Aanbestedingswet dan ook in feite niets nieuws: advocatendiensten hoeven niet te worden aanbesteed. Het recht van de rechtzoekende om in alle vrijheid een advocaat te kiezen blijft in tact. Gelukkig maar, want hoewel het aanbestedingsrecht in het algemeen een adequaat middel kan zijn om de objectief beste inschrijver te selecteren, is keuzevrijheid bij dit soort diensten een groot goed.

Auteurs

De foto van Petra Heemskerk
Petra Heemskerk
Partner
Amsterdam