Home / Publicaties / Kabelbesluit onderuit

Kabelbesluit onderuit

25/08/2010

Op 18 augustus jl. heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) uitspraak gedaan in de zogenaamde kabelzaken (de omroepmarkt). De uitspraak is kritisch ontvangen door de landelijke pers en ook politici hebben zich niet onverdeeld gelukkig getoond met (de gevolgen van) de uitspraak. De positie van de kabelbedrijven kan op weinig begrip rekenen.

In deze bijdrage een (opiniërende) beschouwing op de ontwikkelingen die hebben geleid tot de uitspraak van het CBb en de ontwikkelingen die in de toekomst te verwachten zijn.

Roep om openstelling kabel
De roep om toegang tot de kabel bestaat al sinds Centrale Antenne Installaties op grote schaal door gemeentes werden verkocht aan private partijen. De eerste toegangsgeschillen dateren al van voor 2000, in de tijd dat Canal+ toegang wenste te krijgen tot het netwerk van UPC voor abonneetelevisie. Ook ten aanzien van breedband internet is er regelmatig druk op de kabelbedrijven geweest om hun netwerk voor andere aanbieders van internettoegang open te stellen.

Omdat kabelbedrijven in de meeste, maar niet alle, gevallen de enige aanbieders zijn op hun netwerk, worden zij wel vergeleken met de voormalige staatsbedrijven, die hun infrastructuur hebben opgebouwd met overheidsgeld en hun marktpositie te danken hebben aan bepaalde door de overheid in het verleden toegekende (exclusieve) rechten. Die vergelijking doet geen recht aan de ontstaansgeschiedenis van de kabelbedrijven.

Geen aanmerkelijke marktmacht
Uit de enkele omstandigheid dat kabelbedrijven de enige aanbieders zijn op het eigen netwerk kan niet zonder meer worden afgeleid dat zij daarmee aanmerkelijke marktmacht bezitten.

Het begrip aanmerkelijke marktmacht is gedefinieerd in de Telecommunicatiewet en sluit aan bij het in het mededingingsrecht gehanteerde begrip "economische machtspositie".

Van een economische machtspositie is in het mededingingsrecht sprake als een onderneming alleen, of samen met andere ondernemingen, een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen. De wetgever heeft hiermee gekozen voor een functioneel criterium in plaats van voor een getalscriterium. Bepalend is of een onderneming zich onafhankelijk op de markt kan gedragen, bijvoorbeeld door duurzaam haar prijzen te verhogen, zonder daarvan (per saldo) negatieve effecten te ondervinden. Bij de vaststelling van een economische machtspositie dient met meer factoren dan alleen marktaandeel rekening te worden gehouden.

Marktanalyses
Of dat zo is, volgt sinds 2004 niet langer uit de wet zelf, maar dient te worden beoordeeld aan de hand van zogenaamde marktanalyses. Deze worden door OPTA uitgevoerd aan de hand van een uit het mededingingsrecht voortvloeiende systematiek. Onderdeel van deze systematiek is het beoordelen van de relevante productmarkt en de relevante geografische markt.

Voor wat betreft de omroepmarkt vond een eerste marktanalyse plaats in de periode 2004 - 2006, wat uiteindelijk heeft geleid tot de publicatie van een marktanalysebesluit op 17 maart 2006, waarbij aan bepaalde kabelbedrijven Wholesale-verplichtingen zijn opgelegd. In deze marktanalyse ging OPTA uit van regionale markten, bestaande uit het verzorgingsgebied van de verschillende kabelbedrijven. Ondanks beroep bij het CBb, is deze regionale afbakening toen in stand gebleven.

Omdat OPTA ten aanzien van de gereguleerde partijen na drie jaar verplicht was om aan de hand van een nieuwe marktanalyse te beoordelen of er nog steeds sprake was van omstandigheden die ex ante regulering rechtvaardigden, heeft zij op 5 maart 2009 nieuwe marktanalysebesluiten genomen, waarbij OPTA wederom aan bepaalde kabelbedrijven verplichtingen heeft opgelegd. Aan haar besluit heeft OPTA ten opzichte van het besluit uit 2006 evenwel andere argumenten ten grondslag gelegd, waarbij onder andere groot belang werd gehecht aan de mogelijkheid tot het aanbieden van analoge televisiesignalen.

Onterechte regionale afbakening
Het CBb heeft in het licht van de marktomstandigheden en uitgaande van de door OPTA ruimer afgebakende productmarkt beoordeeld hoe de markt geografisch dient te worden afgebakend en geconcludeerd dat de regionale marktafbakening van OPTA niet in overeenstemming is met de toepasselijke regelgeving.

Als gevolg daarvan sneuvelde de door OPTA gehanteerde regionale marktdefinitie en daarmee ook het gehele besluit.

Onmiddellijk rijst de vraag of het besluit niet kan worden hersteld door alsnog terug te grijpen naar de onderbouwing uit 2006. Het antwoord daarop is - gegeven de vigerende marktomstandigheden - nee. Sinds 2006 zijn de marktomstandigheden aanzienlijk gewijzigd. Zo is er thans sprake van een verregaande mate van digitalisering en bezit KPN inmiddels een landelijk marktaandeel van meer dan één miljoen abonnees.

Ook een herstelbesluit zoals bijvoorbeeld ten aanzien van een deel van het besluit uit 2006 het geval was, lijkt niet waarschijnlijk. Anders dan in 2006 is nu niet zozeer sprake van een motiveringsgebrek, dat wil zeggen een onvoldoende onderbouwing van de redenen die hebben geleid tot het besluit, maar van een onjuiste marktanalyse.

Een en ander betekent dat OPTA niets anders kan doen dan de omroepmarkt opnieuw te analyseren. Wederom zal OPTA de relevante productmarkt en de relevante geografische markt dienen af te bakenen alvorens deze opnieuw te kunnen beoordelen.

Overigens, OPTA was daar al mee begonnen. Immers, OPTA dient iedere drie jaar een nieuw besluit te nemen en we zijn inmiddels al halverwege de inmiddels vernietigde reguleringsperiode.

CMS Derks Star Busmann stond in de procedure bij het CBb twee van de vier kabelbedrijven bij.

Auteurs

De foto van Simon-Sanders-CMS-NL
Simon Sanders
Advocaat
Amsterdam
La foto van Robert-Bosman-CMS-NL
Robert Bosman
Partner
Amsterdam