Home / Publicaties / Netneutraliteit: nieuwe ronde, nieuwe kansen?

Netneutraliteit: nieuwe ronde, nieuwe kansen?

25/04/2016

Sinds 2013 geldt in Nederland de regel dat het maken van onderscheid tussen verschillende soorten dataverkeer door internetproviders niet is toegestaan. Deze zogeheten netneutraliteit, bedoeld om concurrentie te bevorderen en belangen van eindgebruikers te beschermen, heeft behoorlijk wat media-aandacht gehad en overtreding kan leiden tot aanzienlijke sancties. Een voorbeeld is de boete die de Autoriteit Consument en Markt (ACM) aan Vodafone heeft opgelegd voor het meeleveren van HBO Go bij een mobiel internetabonnement, waarbij het dataverbruik via de HBO Go-app (videostreaming) niet ten laste kwam van de mobiele databundel van de eindgebruiker. Ontoelaatbare discriminatie, aldus de ACM: concurrerende diensten lopen een dergelijk voordeel immers mis.

Nederland was tot kortgeleden een van de weinige landen waar netneutraliteit wettelijk was verankerd. Dit verandert met de inwerkingtreding van Verordening 2015/2120 ('Verordening') op 30 april 2016, waarmee één regime voor alle EU-lidstaten wordt geïntroduceerd dat op onderdelen afwijkt van het Nederlandse stelsel. Met de Verordening in aantocht lichten we alvast een paar elementen van de nieuwe regelgeving toe.

Specialised services

Zoals gezegd is het uitgangspunt bij netneutraliteit dat internetproviders verplicht zijn om dataverkeer op ‘gelijke wijze’ te behandelen. Dat lijkt rechtvaardig. Toch zal enige vorm van prioriteit bij bepaalde verkeersstromen cruciaal zijn. Denk bijvoorbeeld aan telechirurgie, een techniek waarbij operaties op afstand worden uitgevoerd. Het ondervinden van vertraging, bijvoorbeeld door een particulier die op dat moment toevallig een omvangrijke download is gestart, zou onwenselijk zijn. De EU-regelgever is zich bewust geweest van dergelijke knelpunten en heeft het begrip ‘specialised services’ gecreëerd: diensten die een bepaalde vorm van netwerkoptimalisatie nodig hebben om behoorlijk te functioneren. Dergelijke diensten worden door de Verordening niet als ‘internettoegangsdienst’ gekwalificeerd en vallen daarmee buiten het toepassingsbereik van het discriminatieverbod rondom netneutraliteit. Om uitholling van het begrip ‘specialised’ te voorkomen, gelden volgens de Verordening voor die kwalificatie echter wel een aantal eisen:

  • er moet een objectieve noodzakelijkheid bestaan voor optimalisatie van de dienst (enkel stellen dat een dienst speciaal is, zal dus onvoldoende zijn);

  • de dienst mag niet beogen om een internettoegangsdienst te vervangen;

  • de internetprovider moet over voldoende capaciteit beschikken om de dienst te leveren naast de reguliere internettoegangsdienst; en

  • er mag voor eindgebruikers geen nadelige invloed ontstaan op de beschikbaarheid of algemene kwaliteit van hun internettoegangsdienst.

Rondom deze eisen gaan ongetwijfeld pittige discussies ontstaan. Het voorbeeld van telechirurgie wekt al snel sympathie, maar hoe zit het dan met beleggingsapps, nu ook vertragingen in orderdoorgifte kunnen leiden tot aanzienlijke schade? Anders gesteld: er zijn inmiddels dermate veel belanghebbenden bij een ongehinderde internetverbinding, dat het onderscheid tussen wél en niet voldoende ‘specialised’ nog weleens arbitrair lijkt te kunnen gaan uitpakken.

Zero-rating

Een ander heet hangijzer vormt de discussie rondom 'zero-rating'. Zero-rating is een verdienmodel waarbij de internetprovider een dienst of content meelevert met de internettoegangsdienst, waarvan het gebruik niet ten laste gaat van de databundel of bandbreedte. Dergelijke constructies zijn in potentie zeer winstgevend, maar vanuit het perspectief van mededinging niet zonder problemen: partijen met ‘deep pockets’, zoals Spotify en Netflix, zullen immers eerder en betere zero-ratingdeals kunnen sluiten met internetproviders dan start-ups die daarmee willen concurreren. In theorie kan dat ertoe leiden dat consumenten naar content en dienstverleners worden geleid die door de internetprovider worden meegeleverd. Minister Kamp van Economische Zaken heeft alvast het standpunt ingenomen dat zero-rating om die reden kwalificeert als ontoelaatbare prijsdiscriminatie (en daarmee in strijd met de Verordening). Opvallend, zeker nu de Europese Commissie juist de nadruk lijkt te leggen op potentiële voordelen voor start-ups: volgens de Commissie zouden innovatieve diensten door zero-ratingdeals mogelijk juist een platform krijgen waarmee eenvoudiger nieuwe consumenten worden bereikt. Nu de tekst van de Verordening op dit vlak niet eenduidig is, blijft zero-rating voorlopig (zeker in Nederland) een controversiële praktijk.

Op zoek naar duidelijkheid

Prijsdiscriminatie is helaas niet het enige punt waarop de Verordening scherpte mist. Het geven van meer duiding aan het geheel van de EU-netneutraliteitsregels is voorlopig overgelaten aan BEREC, de overkoepelende organisatie van nationale toezichthouders. BEREC is voornemens om een handhavingsrichtlijn voor toezichthouders uit te vaardigen, waarvan het eerste concept op 8 juni wordt verwacht. Dat is eigenlijk te laat, omdat de Verordening al op 30 april a.s. in werking treedt.

Stakeholders kunnen ondertussen tot 18 juli a.s. deelnemen aan BEREC’s openbare consultatieronde, waarbij omwille van tijdsdruk expliciet aan de sector is verzocht om actief input te leveren. Vanuit CMS zijn we alvast erg benieuwd welke diensten een (al dan niet geslaagde) gooi zullen doen naar de kwalificatie ‘specialised service’. IPTV, VoIP en zelfrijdende auto’s lijken in ieder geval op brede erkenning te kunnen rekenen. Eén en ander zal uiterlijk 30 augustus duidelijk moeten worden. Die datum geldt vooralsnog als harde deadline waarop BEREC’s beleidsregels moeten zijn vastgelegd.

Auteurs

De foto van Erik Jonkman
Erik Jonkman
Advocaat
Amsterdam
De foto van Simon-Sanders-CMS-NL
Simon Sanders
Advocaat
Amsterdam