Ontbreken titel. Geldigheid derdenhypotheek. Wenk onder Hof Amsterdam, 23 mei 2017

Jasper Kampherbeek en Mariëlle de Blok zijn redactioneel medewerker van het tijdschrift Rechtspraak Notariaat (RN).

Is een geldige derdenhypotheek gevestigd voor de schuld van de BV van een van de echtgenoten?

Wenk in RN 2017/96, ECLI:NL:GHAMS:2017:1956

Overeenkomstig art. 3:260 BW juncto art. 3:84 BW juncto art. 3:89 BW is voor een rechtsgeldige hypotheekvestiging een geldige titel nodig. De onderhavige uitspraak benadrukt het belang dat geen discrepantie dient te bestaan tussen de inhoud van deze titel en de inhoud van de daarop volgende notariële akte. Indien er wel sprake is van een titelgebrek kan dit middels een aanvullende overeenkomst (titel) tussen de betrokken partijen worden geheeld. Echter blijkens de onderhavige uitspraak gaat het volgens het hof te ver om deze aanvullende overeenkomst middels enkele ondertekening van de hypotheekakte op basis van een volmacht te construeren. Blijkbaar vraagt dit een actievere houding vanuit de bank/wederpartij door actief de discrepantie te constateren en vervolgens (aanvullend) overeenstemming te bereiken om de discrepantie en daarmee het titelgebrek te helen, bij gebreke waarvan geen geldig hypotheekrecht is gevestigd. Ook uitleg van de notariële akte speelt een rol, zo oordeelde het Hof 's-Hertogenbosch in juni van dit jaar nog dat in de hypotheekakte (wel) een nadere overeenkomst was aangegaan die (wel) een toereikende titel oplevert terwijl blijkens de onderhandse financieringsovereenkomst (evenals in casu) geen sprake was van een toereikende titel (zie RN 2017/77). Derden moeten immers in beginsel kunnen afgaan op hetgeen in een dergelijke akte is vermeld. De feiten en omstandigheden in de onderhavige uitspraak leveren daarentegen het tegenbewijs dat wel sprake is van een titelgebrek.

De onderhavige uitspraak illustreert daarbij goed de scheiding tussen civiel recht en tuchtrecht. Dat een notaris voldoet aan zijn Belehrungspflicht is blijkbaar voor de bank/wederpartij niet voldoende om een titelgebrek te repareren. Het is op grond van voor notarissen geldende wet- en regelgeving in casu aannemelijk dat de betrokken notaris in het kader van zijn Belehrungspflicht de akte heeft doorgenomen en zal hebben gewezen op de risico's van een derdenhypotheek (lees: de woning van X en Y kan worden verkocht voor schulden van een derde te weten Norwin Gevelelementen). Echter, gelet op de onderhavige uitspraak is het juist de bank die ook op deze risico's had moeten wijzen en ervoor had moeten zorgen dat de hypotheekgevers in de obligatoire fase voorafgaand aan ondertekening van de hypotheekakte hiermee instemde. De Belehrungspflicht van de notaris is daarmee een zelfstandige verplichting van de notaris.

Onderbelicht in deze uitspraak blijft nog de toestemming ex art. 1:88 BW in het geval echtgenoten (X en Y) een hypotheek verlenen op hun echtelijke woning (art. 1:88 lid 1 sub a BW) en voor schulden van derden (art. 1:88 lid 1 sub c BW). Het ontbreken van deze toestemming leidt tot vernietigbaarheid van de verrichte rechtshandeling, welke toestemming reeds is vereist in de obligatoire fase, zodat uit dien hoofde de bank er in casu al beter aan had gedaan om reeds Y (als medeonderzetter maar ook als echtgenote van X) te laten meetekenen met het financieringsvoorstel en onderliggende lening- en zekerhedendocumentatie. Tijdens deze ondertekening kan de bank dan ook meteen voldoen aan haar zorg- en waarschuwingsplicht door te wijzen op de eventuele risico's voor Y. Gelet op de onderhavige uitspraak leidt het nalaten van deze formaliteiten (mede) tot een niet geldige derdenhypotheek.