Home / Publicaties / Opvolgend werkgeverschap na faillissement: een up...

Opvolgend werkgeverschap na faillissement: een update

28/03/2013

In de Newsflash van oktober 2012 informeerden wij u over het opvolgend werkgeverschap en de consequenties die daaraan kleven. Wij beschreven het recente Van Tuinen arrest van de Hoge Raad waarin het opvolgend werkgeverschap na faillissement wordt ingeperkt door aansluiting te zoeken bij de proeftijdjurisprudentie. De nieuwe werkgever na faillissement (in het Van Tuinen arrest ging het om de overdracht van een concessie voor taxi services) die geen enkele band heeft met de voormalige werkgever lijkt geen opvolgend werkgeverschap te hoeven vrezen en kan met de werknemers vrij en flexibel onderhandelen over een nieuwe arbeidsovereenkomst zonder vast te zitten aan de keten van arbeidsovereenkomsten bij de vorige werkgever.

Risico’s opvolgend werkgeverschap

Het gevaar van opvolgend werkgeverschap ligt in de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst: is het een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Indien u als opvolgend werkgever beschouwd dient te worden, kan u het risico lopen dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die u met uw werknemer was overeengekomen, wordt geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt, maar opgezegd dient te worden met alle gevolgen van dien.

Ervaringen en verkregen inzichten in de werknemer

In navolging van het Van Tuinen arrest heeft de kantonrechter Amsterdam op 28 februari 2013 een uitspraak gedaan over het opvolgend werkgeverschap na faillissement.

In casu was werknemer X in 1999 in dienst getreden bij een werkgever die op 18 oktober 2011 in staat van faillissement werd verklaard. Als gevolg van het faillissement heeft de curator alle arbeidsovereenkomsten bij de werkgever opgezegd, zo ook de arbeidsovereenkomst van werknemer X. De failliete onderneming van de werkgever wordt echter korte tijd later overgenomen door een andere onderneming waarbij deze overnemende onderneming - binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomsten door de curator werden opgezegd - ook enkele werknemers een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Zodoende gaat werknemer X - voor dezelfde functie als die hij bij de failliete onderneming uitoefende - een arbeidsovereenkomst aan met de overnemende onderneming voor de bepaalde tijd van één jaar.

Na één jaar wordt aan werknemer X echter medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wordt verlengd. Werknemer X is het daar niet mee eens en stelt zich op het standpunt dat hij niet werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, maar op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zodat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt. Hij onderbouwt zijn standpunt met het argument dat op het moment dat de overnemende onderneming hem in dienst nam voor dezelfde functie, de overnemende onderneming eveneens de voormalige directeur van de failliete onderneming in dienst nam als bedrijfsleider. Als gevolg hiervan is sprake van opvolgend werkgeverschap omdat:

1) van werknemer X bij de uitoefening van de werkzaamheden voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst met de overnemende onderneming wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden werden verwacht als gedurende de arbeidsovereenkomst met de failliete onderneming; en

2) de voormalige directeur van de failliete onderneming eveneens in dienst trad bij de overnemende onderneming zodat zodanige banden bestonden tussen de failliete onderneming en de overnemende onderneming dat de - op grond van de door de voormalige directeur van de failliete onderneming verkrijgen ervaringen met werknemer X - verkregen inzichten redelijkerwijs moesten worden toegerekend aan de overnemende onderneming.

Nu de overnemende onderneming als opvolgend werkgever beschouwd diende te worden, is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan die niet van rechtswege tot een einde kan komen.

De kantonrechter gaat echter niet mee in de stellingen van werknemer X omdat de enkele omstandigheid dat de overnemende onderneming de voormalige directeur van de failliete onderneming in dienst nam, onvoldoende is om de eventuele kennis die de voormalige directeur had zonder meer aan de overnemende onderneming toe te rekenen. De voormalige directeur was in casu namelijk niet aanwezig geweest bij het sollicitatiegesprek van werknemer X en had ook op geen enkele manier invloed uitgeoefend of inhoudelijk gesproken met de overnemende onderneming over werknemer X.

Het Van Tuinen arrest criterium waaruit volgt dat indien er zodanige banden bestaan tussen de failliete onderneming en de overnemende onderneming was hier dus niet aan de orde terwijl in de dagelijkse gang van zaken in de nieuwe onderneming de voormalige directeur waarschijnlijk wel te maken krijgt met werknemer X. Dit is derhalve niet genoeg.

Kortom

Het enkele feit dat een onderneming die een failliete onderneming overneemt en daarbij werknemers in dienst neemt die op basis van ervaring inzicht hebben in elkaars geschiktheid, hoeft niet in alle gevallen te leiden tot het aannemen van banden tussen de failliete onderneming en de nieuwe onderneming.

Auteurs

De foto van Fleur van Assendelftde Coningh
Fleur van Assendelft de Coningh
Advocaat
Amsterdam
Barbara-Veldmaat-CMS-NL
Barbara Veldmaat
Counsel
Amsterdam